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实证法是逻辑自洽的么——来自“禁止借婚姻 索取财物”条款的话语分析

实证法是逻辑自洽的么——来自“禁止借婚姻 索取财物”条款的话语分析

实证法是逻辑自洽的么——来自“禁止借婚姻 索取财物”条款的话语分析

期刊信息

2025年特刊 / P.144

本篇摘要待后续校对补充。

正文

Abstract:The legal characterizationof bride price ( 彩礼 ) presents a notabledisjunction between legal scholarshipand judicial practice in China. Whileacademic discourse has largelyoverlooked the ambiguity surroundingjudicial determinations of bride price,an examination of both the institutionalhistory and judicial perception ofthe statutory clause prohibiting theexaction of property in connection withmarriage reveals shifting patterns inthe knowledge regimes underlying legalpolicy and adjudication. On one hand,judicial practice continues to draw uponthe conceptual resources of contracttheory; on the other hand, it strategicallyaligns with the discursive formulation of“prohibiting the solicitation of propertythrough marriage” in order to maintain amarital framework centered on emotionalauthenticity. Furthermore, the statutorynature of the prohibition clause carriessignificant doctrinal weight, posingpotential challenges to jurisprudentialpresumptions about the nature of positivelaw. This tension not only illuminatescertain cognitive habits within normativelegal scholarship during this periodbut also opens the door to constructingindigenous jurisprudential resources atthe level of legal positivism.Keywords:prohibition of propertysolicitation through marriage; bride price;

legal dogmatics; sociology of knowledge一、问题的提出本文的问题意识来自于对彩礼纠纷司法实践的关注:仅仅是粗略的阅读判决书,便能够发现大部分法官在表达彩礼款定性时暧昧不清的态度。这种情况在当代的法律实践中似乎不应当成为一个“问题”,彩礼的法律性质理应属于整个彩礼纠纷中最好解决的部分。如果按照一种“法律思维”来审视彩礼案件的话,即使是刚刚进入法学院的本科生也能够轻易的得出结论,此类案件应当按照赠与合同的法律规范进行适用,需要讨论的仅仅是这种赠与是否属于附条件或附义务的情况。1

即使如此,情况仍然不如预期的那么明朗。只要稍微关注一下彩礼案件判决书的说理部分,便能够发现法官并未按照赠与合同进行论证。例如,河北魏县法院的一个判决中便能够看到针对彩礼这个财产的多种定性:原告给付被告彩礼的数额较大,不足以认定为赠与,故被告应该返还,但在婚约财产纠纷案件中,既要考虑法律规定又要尊崇民间习俗,对于赠与或索取难以区分的应该按赠与处理,同时还要考虑同居时间、 有无子女、 双方过错等多种因素,裁判结果要体现法律与情理的兼顾。2

司法实践中对彩礼认定的“答非所问”并未在学术界引起多大的波澜。特别是在较为关注“规范研究”的民法学里,彩礼的法律性质应当被认为是一种赠与类的合同。3

61414141414真正的问题在于,我国婚姻法自正式颁布以来,到民法典婚姻家庭编的最终实施,“禁止借婚姻索取财物”条款最终还是得到了保留。即使曾有学者认为这一条与“现代性”的民事法律相违背,进而应当予以删除(这样一种观点可能在民法学研究里能够有相当程度的共鸣)。15

本文所要回答的问题并不是一种如何在诉讼中定性彩礼的规范性问题,而是尝试通过对“禁止借婚姻索取财物”这一话语的本体以及背后所体现出的社会现象进行分析,试图说明一个“福柯式”的知识生产的问题:通过赠与合同认定彩礼是否掩盖了一个更深层次的认识法律与语言的交响曲:从语言变奏到边界探寻观念的问题,也就是发展较为成熟的部门法学希望发展的一种成体系且逻辑自洽的“教义学体系”是否有所纰漏,并且会被自身所塑造的“理论幻想”欺骗,进而产生一种思维惯性将理论与现实之间的纰漏掩盖或置之不理。更为有趣的是,在彩礼的法律性质这个问题上,民法学学者通过“理论指导实践”的认识范式产生的结论,忽视了“禁止借婚姻索取财物”的实证法条款,这将在一定程度上消解法教义学的一个基本理论预设,也就是将实证法(法典)

视为一个前后统一且逻辑自洽的整体。18

关规制彩礼习俗的法律文本在建国以后的主要变化在于彩礼纠纷处理细则上的变化。 从最为抽象的法律层面来看, 从最初的 《中华人民共和国婚姻法》到《中华人民共和国民法典》的婚姻家庭编都没有调整“禁止借婚姻索取财物”的内容,这背后体现的是一种“共

包办强迫、男尊女卑、 漠视子女利益的封建主义婚姻制度”这样一个基本原则。曾经在结婚中给付彩礼的做法在一定程度上被认为是买卖婚姻,这在婚姻法第二条与第三条中也有“禁止借婚姻索取财物”的规定,一直保留到了民法典婚姻家庭编中。

同其他的民事习惯不同,关于彩礼的国家法律规定一直延续了这种否定性色彩较为明显的表达。作为对比,继承的法律制度在建国后同民间习惯保持较为一致的典型,也就是同子女的赡养义务相联系,这样既可以兼顾孝顺父母的道德化理念的要求,又针对习惯做出了实用性的安排,以适应现实中广泛存在“养儿防老”的民间习俗,也不违背男女平等这一现代性的价值追求。另外一个是较为中性的例子:典权这一习俗在民法典中没有进行明确的规定,但是在其他效力等级的法律规定中,有着比较详细规定的《典权管理办法》。

从国家法律这一层面来看,针对彩礼习俗的立场并不是主动吸收民间习惯,也不像典权一样对民间习惯的态度较为宽容,而是采取了更为消极的态度表达为买卖婚姻或是借婚姻索取财物的行为,且这种行为应当受到法律的禁止(至少从法律的表达来看)。

彩礼纠纷处理规则在 80 年代以前,国家层面针对彩礼制度的抑制与打压主要基于两个理由: 50-60 年代主要以打击买卖婚姻为主,革命话语的体现多以婚姻自主与妇女解放的面貌出现,这时对于借婚姻索取财物被认定为“公开买卖婚姻”与“变相买卖婚姻”与“一般赠予”三类。

60-70 年代主要以反对资产阶级自由化的理由对彩礼与聘礼进行抑制,相较于前一个时期的“依法惩处”“没收”等处理的方式来说,这时对于彩礼的抑制在官方表达上较为温和,买卖婚姻不再与借婚姻索取财物相联系,对彩礼的禁止大多以勤俭节约、反对铺张浪费以及坚持革命传统为理由进行。

政务院法制委员会在 1950 年的时候颁布了《政务院法制委员会解答婚姻法施行的若干问题》,这个文件对如何理解禁止借婚姻关系索取财物这一条款进行了解答。根据这一解答,买卖婚姻的情况有“公开买卖婚姻”与“变相的买卖婚姻”两种。公开买卖婚姻是指嫁女或嫁寡妇要一定的身价,以及贩卖妇女与认为妻等;变相买卖婚姻是指以索取对方一定的财物为结婚条件者。20

最高人民法院与司法部在 1951 年针对不同形式的买卖婚姻或是索取财物的案件如何处理,形成了《最高人民法院关于聘金或聘礼的几个疑义及早婚如何处理问题的复函》。根据这个答复来看,婚姻案件中的聘礼和礼金可以分为三种情况,也就是公开与变相的买卖婚姻以及一般赠予的行为。对于婚姻法实施之后的变相买卖婚姻与公开的买卖婚姻产生的聘礼一般应当予以没收,对于属于普通赠予情况的原则上不允许返还,如果给付聘礼一方因为此种情况而生活困难,并且收受聘礼一方有能力返

22这种处理规则也基本继承到了 1963 年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》里,但是相比 1951 年的版本更为详细了一些:“如果尚未结婚或者结婚时间不长,因买卖婚姻造成男方生产、生活上的严重困难,可酌情令收受财物的人返还一部或全部。

但不能因返还财物妨碍婚姻自由或再次造成买卖婚姻。如果婚姻基本上系自主自愿,一方父母虽然索取了对方小量财物,对于这种问题主要是进行正面教育,提倡新风尚的问题,不应作为买卖婚姻处理。 对于索取的财物, 不予没收,一般的也不予追还,如发生争执时,可根据具体情况参照上述精神合理解决。”23

70 年代的彩礼纠纷我们可以从 1979 年 2月 2 日的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见(节录)》这个文件中看出这一时期彩礼案件的解决规则。这份意见专门针对买卖婚姻的认定以及借助婚姻索取财物有关问题做了回答。根据这份意见的记载,买卖婚姻属于较为严重的违法行为,但是要和那种基本没有违反婚姻自由原则,仅仅是索要了较多财物的情况区分开,对于后者,一般只进行批评教育即可,财物纠纷酌情处理;另外有一些案件属于完全自主的婚姻,双方互赠礼物以及为结婚而共同准备的衣物等,原则上不允许返还,并且如果属于铺张浪费的情况应当被认定为资产阶级的歪风邪气,所花费的财物一律不允许返还24

通过这样的批复可以看出 70 年代针对彩礼纠纷的处理规则所用的词背后蕴含的意识形态的变化。 相较于50-60 年代 “买卖婚姻” 与 “一般赠予”的划分,70 年代增加了反对资产阶级法律与语言的交响曲:从语言变奏到边界探寻自由化的字眼。在符合婚姻自由的前提下,大额的聘礼与大开销的婚礼在发生纠纷的时候不允许返还,相较于打击买卖婚姻来说程度更温和,但是相较于一般赠予来说则有更高的限制。

2.80 年代后去意识形态与实用性相结合的纠纷解决规则80 年代之后到当代,以市场 - 契约为基础的民事法律体系给彩礼规则带来了较大的影响。针对彩礼习俗意识形态层面上的定性不再被提起,曾经限制个人财产的纠纷处理规则也不再出现,取而代之的是一种以事实与实用主义为基础的司法解释。该司法解释相较于以往完全放弃了对聘礼或者彩礼做出意识形态层面区分的做法,同时也并不意味着该司法解释完全将彩礼置于一种基于自愿原则的民事民事合同关系里。事实上,从最高人民法院对一些问题的回应可以看出,该司法解释回避了界定彩礼的法律性质这一问题。

80 年代早期,彩礼已经和“买卖婚姻”的定性分离。例如在 1984 年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》这份文件里,虽然对彩礼或聘礼的定性仍然为“索要”,但是其表达已经不再强调彩礼的意识形态定性25

事实上,这段时期有关婚姻的纠纷已经不再轻易被认定为“买卖婚姻”。例如,1992 年的案例显示,即使人民法院依据双方进行结婚仪式时未成年的事实确定而确定为婚姻关系不存在而解除非法同居关系时,对彩礼的处理虽然被认定为“索取财物”,但是仍然对当事人的和解意见进行了确认。26

在本世纪之后,“没收规则”以及“铺张浪费”的彩礼认定在纠纷解决规则中彻底消失,

27相较于 80 年代以前的聘礼纠纷解决规则来说,新世纪的司法解释更淡化了意识形态的色彩:首先是买卖婚姻与资产阶级自由化的字眼不会出现在文件中,但是该解释将自己的适用范围限制为根据习惯给付彩礼的情况,而非所有彩礼给付的情况;其次是将聘礼与礼金的字样改为了彩礼,不再出现曾经和买卖婚姻相连接的聘礼字样;最后便是返还彩礼的条件仅与共同生活、结婚登记与是否生活困难相关,而不再和彩礼本身在意识形态上的定性有关。

这种变化可以归因于 80 年代之后以市场 -契约为导向的民事法律关系观念的引入与制度化。根据民法学研究的通说来看,彩礼的法律性质应当是一种附条件(更具体一点是附解除条件)的赠予,在婚姻无法成就之时,收受彩礼的一方得去占有该财物的规范基础,给付彩礼的一方可根据不当得利规则请求收受方返还。28

而彩礼的给付数额多少,是否属于买卖婚姻不影响要求返还的规范基础。虽然如此,最高人民法院 2017 年的一个回复显示(也就是最高人民法院发布的“对十二届全国人大五次会议第 1385 号建议的答复”),(婚姻法解释二)并不是完全导向了以意思自治为原则的民事法律体系。1385 号答复首先肯定了婚前给付彩礼的法律性质应该是附条件赠予行为,也就是在婚姻最终无法成就的时候赠与行为所附条件将不复存在,给付方可以要求返还。同时该答复也指出,当前农村地区给付彩礼的现象较为普遍且数额较大,大多是因为旧习俗所拖累,并非自愿给付;“最终婚姻不能成就的时候对于给付方请求返还的要求法院一般应予支持,这也符合公平的法律理念和民间的风俗习惯”29

从这个文件可以看到最明显的便是基于意思自治原则的民事法律制度在 80 年代之后所带来的影响:对于彩礼的定性在表达上已经无可争议的被认为是一种附条件赠与的“合同”。

但是法院同样表达了在农村地区有相当一部分的彩礼给付是由于旧有习俗的原因,并非自愿,对于双方已经共同生活但是最终没有进行结婚登记的,将按照共同生活时间、生育子女以及彩礼数额等因素,确定具体的返还数额。严格来说,这部分的表达同附条件赠与的法律性质是有张力的,原因在于最终如果婚姻不能成就的时候给付方可以基于不当得利原则获得返还彩礼的请求权基础,而不是像答复中表达的那样由法院来确定彩礼返还的数额,并且法院在确认返还数额所要考虑的具体事由也与一般的合同关系审理不同,一般的合同案件较少会关注当事人的生活与经济情况,甚至单方偿还能力或生活困难情况也是应当考虑的“法定要件”。除此之外,最有说服力的便是该回复一方面承认彩礼给付是一种基于自愿原则的合同关系,另一方面又说明彩礼给付有相当规模的“非自愿”情况,这种不融洽的前后说辞出现在官方的同一文件中更有可能的原因是有意为之而不是疏忽。

同时,2024 年年初的《最高人民法院关于审理彩礼纠纷案件适用若干法律问题的规定》仅仅强调了“一方以彩礼为名借婚姻索取财物, 另一方要求返还的, 人民法院应予支持” ,似乎在一定程度上显示出最高人民法院的立场,也就是将“借婚姻索取财物”作为一种独立地

世纪 50 至 70 年代的法律文本中 , ”禁止借婚姻索取财物”条款的语言策略具有鲜明的政治意识形态烙印。例如, 1950 年《婚姻法》将彩礼与”封建主义婚姻制度”直接关联,使用”公开买卖婚姻””变相买卖婚姻”等二元对立的表述,通过阶级话语构建合法性。

这一时期的法律文件常采用否定性极强的动词(如”禁止””没收””惩处”),并频繁引用革命话语(如”妇女解放””反对资产阶级自由化”),以强化国家权力对传统习俗的改造意图。1951 年最高人民法院的复函中,”没收”一词的反复使用,不仅体现了对财产关系的严厉干预,更通过一种“象征暴力”

实现对意识形态的立场的坚持。20 世纪 80 年代后,相关条款的语言策略逐渐转向技术化与去政治化。 1984 年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》虽保留”索取”表述,但剥离了”买卖婚姻”的阶级定性,转而使用”自主自愿””生活困难”等中性词汇,将焦点从道德批判转向利益平衡。

2017 年最高人民法院的答复中, ” 附条件赠与”法律与语言的交响曲:从语言变奏到边界探寻等民法术语的引入,标志着法律话语与民事法律中的权利语言技术的融合。此外,司法解释通过模糊化表达(如”酌情处理””根据具体情况”)回避对彩礼性质的直接定性,体现了实用主义导向的语言策略。 2024 年《最高人民法院关于审理彩礼纠纷案件适用若干法律问题的规定》 进一步区分” 彩礼” 与” 一般赠与” ,采用”价值较大””结婚目的”等描述性语言,既维系了条款的形式正当性,又为司法裁量保留了弹性空间。这种语言策略的转变,既反映了法学知识资源的现代化转型,也暗含了国家权力对民间习俗的隐性妥协。

的梳理可以看出,“禁止借婚姻索取财物”这一法律规范在不同时期内对彩礼纠纷处理规则的影响有其独特的变与不变。

80 年代以前,彩礼纠纷的处理呈现出相当程度的意识形态化,对彩礼本身的定性会影响这笔财产最终的命运;80 年代以后,特别是新世纪关于彩礼的司法解释出台以后,“禁止借婚姻索取财物”的话语呈现出一种间接影响彩礼纠纷处理的方式 : 要与官方话语不那么明显的 “背离”,最高人民法院在制定司法解释与公开回应问题时几乎完全回避了对彩礼的法律性质做出界定。

对此种制度“考古”的结果会代来两个问题:其一是“索取财物”的话语到底意味着什么样的内涵;其二是彩礼纠纷解决规则的变化能够做何种理解。本文的观点是:“索取话语”通过对习俗的否定性立场来表达一种道德的社会理想;纠纷解决规则的调整不仅能够说明现代法学话语的影响,同时也能说明彩礼习俗一直是一种流行的纠纷形式,并且我国司法政策指定背后的知识资源变化也促使司法解释与司

1. 否定表达理想的延续如果按照纯粹形式理性的法律类型来看,婚姻制度应当是一种权利义务的框架,当事人如何利用是自己的自由。但是我国的离婚诉讼在表达上将感情确已破裂作为判决离婚的标准,这在一定程度上说明了我国婚姻制度独特的一面,也就是将“感情”这一实质性的要素纳入到婚姻法律制度中,并一直持续到了当代。感情作为婚姻制度的基础,能够与恩格斯在《家庭私有制与国家的起源》一书中所宣扬的那种相互爱慕为核心的婚姻理想所呼应

根据感情为核心的官方话语立场,在婚姻缔结中仅有增进感情赠与的礼物才可以被允许,违反婚姻自由的聘礼与仅在形式上平等的资本主义婚姻关系不能被认为是“合法”。这也说明了在 80 年代以前法院对待彩礼的逻辑,不仅打击买卖婚姻或铺张浪费的彩礼,也保护为了维护感情而互相赠送的礼物。事实上从对于80 年代以前有关彩礼纠纷解决规则的考察可以看出,即使是对彩礼的意识形态定性也是一个比较系统的分类形式,简单的将禁止借婚姻索取财物理解为一种打压和否定的态度并不合适。

这种对于彩礼习俗否定形式的表达在当代也并不意味着是一种“历史条款”不再发挥作用:新世纪针对彩礼纠纷制定的司法解释也回避了对于彩礼的性质进行确定,将重心完全放在纠纷解决的细则。最高人民法院的公开回应显示出对彩礼的法律性质进行界定时的暧昧,只不过相较于新世纪司法解释的回避态度来说,最高人民法院的回应较为隐晦的兼顾了 “自愿”与“非自愿”的两种定性,这更有可能是一种有意为之的做法。

2. 道德理想面对现实的调整通过上文对不同时期彩礼纠纷的解决规则进行梳理也可以看出,与当事人生活与经济紧密联系的诸多实质性要素一直受到法院的关注;另外,彩礼纠纷的解决规则一直被不断地进行调整,这段历史似乎可以说明彩礼纠纷直到当代一直是一种常见的纠纷, 社会并未像 “禁止借婚姻索取财物”话语所预期的那样完全限制彩礼习俗的规模。

面对这种情况,本文的结论可能会显得过于极端,也就是国家法律面对较为顽强的民间习俗时不得不处理此类纠纷,这并不代表司法实践不反对此类彩礼习俗,实际上这个结论也有一些简陋。虽然在列举最高人民法院的公开回应(2017、2024)时,本文更多的在强调其介于 “自愿” 与 “非自愿” 之间反复横跳的立场,但不可否认的是,“附条件赠与”的定性在当代也得到了极大程度的认可,这也意味着法院在面对彩礼纠纷时的中性态度。事实上,不同时期对彩礼纠纷是否返还以及返还数额的确认有一定的共性,大体来说都会将双方当事人生活是否困难以及共同生活时间作为返还彩礼数额、范围的黄金标准。但是从五十年代到当代来看,关于彩礼的法律性质定性是修改最多的部分,甚至在 2017 年的回应里出现了对“赠与合同”观点的承认,但是最终又在 2024 年正式的司法政策文件里隐藏了这部分内容。事实上这背后体现的就是我国司法背后知识资源的变化与取舍。

书网的 224 个涉及彩礼的案件。去掉一些因为各种原因驳回彩礼返还诉求的案件(这部分案件的说理没有对彩礼本身的性质进行界定)之后,对 196 个案件中的涉及彩礼的说理进行了摘录与统计。

这部分的内容将能够说明一种结论,也就是民法典中看似不那么“现代”的借婚姻索取财物理念也依然在法院的说理中发挥着影响,赠与类合同关系的认识也一样进行了考虑,但是法院在一定程度上回避了二者的张力;另外从不同案件的说理中也可以看出, 不同法官 (法院)在对待彩礼法律性质这个问题上有着不同的立场,要么更偏向“合同”关系的一方,要么偏向“索取财物”这种定性的认识,这也体现出一种不同话语在具体个案中的复杂结合。

写明的部分,包括实体的法律依据与程序性的法律依据。对于彩礼纠纷的处理来说,实体性法律规范的援引涉及到对彩礼纠纷的定性、返还依据以及返还比例确认的依据。程序性法律规范主要涉及的是案件审理上的程序性问题,也就是有关举证责任、诉讼进程等法律依据。

由于法律层面对于处理彩礼纠纷没有更为详细的纠纷解决细则,所以法院更倾向于将婚姻法解释(二)或是关于民法典适用的司法解释作为彩礼纠纷解决的直接依据,这在这批案例中也是被援引最多的审理规范。但是该司法解释毕竟不是法律或法典,所以有部分法院选择援引民法典或原婚姻法、合同法与民法总则中相近的法条。

法律与语言的交响曲:从语言变奏到边界探寻正是如此,在正式的法律依据援引上,实践中的司法话语面对一对矛盾概念, 也就是 “禁止借婚姻索取财物”的否定表达以及“附条件赠与”的合法表达。援引什么样的法律规范成为了司法实践中需要解决的问题,实际上可供法院选择的裁判依据较多且不确定。

1.“禁止借婚姻索取财物”条款:现行关于审理彩礼纠纷的法律规范仅有自建国以来一直延续的“禁止买卖婚姻与禁止借婚姻索取财物”的规定。在 2021 年的案件审理中可以根据案件发生的时间援引《中华人民共和国婚姻法》第三条以及《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条,这两条的内容完全一样,所以援引哪一条均不会对案件的审理造成影响。

2. 赠与类合同条款:民法学研究中,彩礼纠纷在司法实践中应当被认定为一种“附条件赠与”的合同关系纠纷,当事人请求返还彩礼的规范依据也就应当是与赠与以及附条件法律行为有关的条款。在实践中主要有《中华人民共和国民法典》第一百五十八条(附条件民事法律行为)、第六百六十一条(附义务赠与)、第六百六十三条(撤销赠与)。同时《中华人民共和国合同法》中第一百八十五条(赠与合同)、第一百八十六条 (撤销赠与) 、 第一百九十条 (附义务赠与)也有被援引,不论是民法典还是合同法,在彩礼纠纷的赠与类合同规范的援引上都不会影响案件审理。

3. 有关彩礼的司法解释:最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第五条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 ( 二 ) 第十条都是关于彩礼案件审理的具体规定,两个条款在内容上完全相同,援引哪一个都不会对案件的审理造成影响。

时法律依据部分原因的统计。如下表:赠与合同条款 借婚姻索取财物条款彩礼司法解释9 个案件 54 个案件 188 个案件通过该表的统计可以看出,援引数量最多的审理规范是有关彩礼的司法解释,也就是在没有登记结婚或没有共同生活的情况下,或是因为给付彩礼而导致生活困难的情况下,可以请求退还彩礼。正如本文第二部分所提到的,该司法解释回避了关于彩礼在审理中的定性问题,所以有部分案件也将“赠与”或是“索取”两种法律条文放在了案件审理的法律依据部分。

从法律依据统计的数量可以看出,只有非常少的一部分案件审理中,法院会认为有关赠与的法律规范是彩礼纠纷的审理依据,并且这九个案件都没有援引民法典第一千零四十二条或是婚姻法第三条(禁止借婚姻索取财物条款)。有大概四分之一的案件会将“禁止借婚姻索取财物”的条款当作法律依据,至少在数量上数倍于援引赠与合同条款的案件。

通过对这批彩礼纠纷判决中法律依据部分进行数量上的统计,可以说明两个结论。第一,实践中大部分案件回避了关于彩礼定性的规范依据援引,只有约四分之一的案件在返还彩礼的审判上援引了“法律”这一等级的规范;第二, 在这些占总数四分之一的案件中, 援引 “禁止借婚姻索取财物” 条款的案件数量远大于 “赠与” 合同条款的案件数量。 由此可以看出, “索取财物”条款在彩礼纠纷审理上对法院审理施加的影响同民法学界所预想的并不相同,在判决的法律依据部分不仅使大部分法官回避了对彩礼法律性质做出明确界定规则的条文援引,这就使得部分仅处理彩礼返还的案件在实体法律依据部分只有一条司法解释;同时,“附条件”赠与有关的法律规范也非常罕见的被援引,近 200 个案件只有 9 个真正将赠与合同的有关条款视为彩礼纠纷的审理依据。

审理依据部分有着不同的情况。这批案例中可以提炼出几种针对彩礼法律性质进行界定的类型,大部分表达的意思较为模糊,但是在一定程度上推断出其要么是偏向“赠与合同”,要么是偏向“借婚姻索取财物”,还有一些案件的说理是介于二者之间。

具体来说, 偏向赠与合同的定性包括两种 :明确认定诉争彩礼是一种附条件赠与行为( 24个案件)、诉争彩礼是一种基于习俗给付性质(40 个案件)。偏向索取财物的定性有两种:明确认定诉争彩礼是一种借婚姻索取财物的行为(7 个案件) 、 强调禁止借婚姻索取财物 (但是说明索取的彩礼可以被例外允许)( 7 个案件)。介于赠与合同以及索取财物的说理形式有三种:没有对诉争彩礼做出法律性质上的定性(96 个案件)、强调禁止借婚姻索取财物的同时说明彩礼为赠与性质( 7 个案件)、强调禁止借婚姻索取财物的同时没有说明彩礼是赠与合同还是索取财物(17 个案件)。

说理类型 偏向赠与合同介于赠与和索取偏向索取财物案件数量(件)64 120 14表 3-1 判决书说理类型与案件数量统计表根据这些说理类型的统计可以看出,仅有七个案件明确认定了诉争双方当事人之间存在索要财物性质的彩礼款,其他案件中的彩礼都被认为不属于“禁止索取财物”的那类财产。

在一些案件中,法院虽然强调了禁止借婚姻索取财物,但是要么认为彩礼是例外情况可以被允许,要么认为彩礼是不同于索取财物的赠与,或是没有说明彩礼的性质。法院选择回避对彩礼进行定性的案件数量最多,也有一批案件的说理部分说明彩礼款是一种基于习俗的给付性质。最后便是,有 24 个案件明确表示彩礼应当是一种附条件赠与的合同关系。

仅仅比对两类最明确的表达,也就是赠与合同与索取财物的案件数量并没有多大的说服力,这两类案件总共也只有 31 件。但是如果将这些判决书分成两类,分别是认定彩礼为借婚姻索取财物性质以及非借婚姻索取财物性质,可以看出在说理部分法院并不愿意承认当代社会的彩礼支付是一种“借婚姻索取财物”的不合法行为,即使认为彩礼属于借婚姻索取财物的 7 个案件中,法院也没有在最终的判决结果上有多少不同。

“审理依据”以及“裁判说理”两部分进行分类、统计可以看出法院在这两部分显示出了不同的立场。在援引有关彩礼的实体法律规范时,法院更倾向于通过援引司法解释来进行案件的审理,但是也有约四分之一的案件援引了 “借婚姻索取财物” ;

说理部分的情况与法律依据部分又有不同,仅有非常少数的案件会被认为彩礼是一种借婚姻索取的财物(也就是不合法),明确说明彩礼给付是一种附条件赠与的案件数量也并不多。绝大部分案件的说理都表达了一种中性的态度,或是按照习俗给付、或是承认彩礼附条件赠与的属性但是又强调禁止借婚姻索取财物。

当代彩礼纠纷判决书的语言策略集中体现了司法实践在“赠与合同”与“禁止借婚姻索取财物”两种话语之间的平衡技术。这批案件里,法官普遍采用模糊化表达(如“基于习俗给付”“兼顾民间习惯”)回避对彩礼性质的法律与语言的交响曲:从语言变奏到边界探寻直接定性,仅在 24 个案件中明确使用“附条件赠与”等合同术语,而直接援引“索取财物”条款的案件仅占极少数( 7 例)。这种语言选择既是对民法典第一千零四十二条的象征性呼应,又通过弱化理论争议将重心转向实用主义裁量。 例如, 判决书高频使用 “酌情返还” “综合考量” 等弹性措辞, 将 “共同生活时间” “生育子女”“给付方经济状况”等实质性因素凌驾于形式逻辑之上, 甚至在部分案件中隐含 “非自愿给付”的潜在预设(如“旧习俗拖累”)。

这种策略表面上能够与官方话语保持一致,并通过语言模糊性

同时,法律依据与裁判说理之间的错位也可以印证这一结论:在彩礼纠纷的个案中,虽然大部分法官已经认可了彩礼的法律性质是一种附条件赠与的合同,但是仍然需要与官方的话语保持一致(至少不那么明确的违反)。这也就导致,在大部分案件里,法院实际上也采取了一种刻意模糊彩礼法律性质的做法,将重心完全放在了纠纷解决上。

婚姻索取财物”的历时性分析, 以及当代彩礼纠纷里 “索取” 与 “合同”两种话语的互动,本文似乎将要向着一种福柯式“知识型”

彩礼在话语和制度上的实践历史其实也能够让人想起黄宗智教授在其法律史三部曲中所发展的“实用道德主义”这个理论概念。虽然在黄宗智教授的专著里,对我国话语层面或者表达层面的“深描”有较少的人去提及。其评论者往往对我国“表达”与“实践”之间的背离较为关注

例如,第三领域的实现,就是由“细事”话语以及县衙日常的实用主义实践共同造就。建国以后对彩礼习俗的规制也是如此,法律实践在维持一种“感情”作为婚姻基础的道德理想的同时又面对现实中多发的彩礼案件而不断调整其纠纷解决细则,最终在表达层面完全回避了对彩礼的法律性质做出界定。只不过“禁止借婚姻索取财物”并非直接表达一种道德理想,而是通过对结婚中“异常”财产交付的禁止来进行表现。

诚然,本文可能会让人认为笔者在不停的批评“赠与合同”对于彩礼认定到底有多么的“谬误”。实际上并非如此,在定性彩礼这个问题上,当代法官相当程度上非常依赖合同法研究所带来的知识资源与工具。本文希望通过最高人民法院在话语层面定性彩礼的 “描述性”展示,以及一线法院在法律依据与说理之间徘徊的“无所适从”,来说明法教义学的一种思维惯性,也就是力图将实证法纳入一个前后逻辑统一的整体之中

注释

  1. 金眉 . 论彩礼返还的请求权基础重建 [J]. 政法论坛 ,2019,37(05):149-158. ↩
  2. (2021)冀 0434 民初 172 号 ↩
  3. 近期发表的大部分文章依然没有对这一点有所反思:可见龙俊 . 彩礼返还的理论基础与请求权构造 [J]. 学习与实践 ,2024,(10):65-75、又可见 [1] 赵溢鑫 . 彩礼纠纷案件中的法治困局及其破解路径——兼评法释 [2024]1 号彩礼返还之相关规定 [J]. 河南师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ),2024,51(05):81-88 ↩
  4. 例如有硕士论文祁永刚 . 我国彩礼返还规则研究 [D]. 河北经贸大学 ,2024. 以及少部分的博士论文 [1] 李屹 . 论彩礼返还 [D]. 吉林大学 ,2020. ↩
  5. 孟俊红 . 民法教学与法律思维能力的培养 [J]. 河南教育学院学报 ( 哲学社会科学版 ),2008,(03):98-102 ↩
  6. 郑思清 . 论彩礼返还的裁判困境与规则完善 [J]. 时代法学 ,2024,22(01):86-94 ↩
  7. 张学军 . 彩礼返还制度研究——兼论禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物 [J]. 中外法学 ,2006(05):624-639 ↩
  8. 马忆南 , 庄双澧 : 彩礼返还的司法实践研究 [J]. 中华女子学院学报 .2019(04):10-21 ↩
  9. 胡云红 , 宋天一 . 彩礼返还纠纷法律适用研究 - 以全国法院 158 份问卷调查和相关裁判文书为对象 [J]. 中国政法大学学报 ,2022(06):5-27可能的争议点仅仅在于究竟是“附条件”还是“附义务”。(4) 类似这样的观点在学位论文里几乎比比皆是,并且在我国民法学科的教学里,一般情况下会比较鼓励学生积极运用一种基于意思自治原则发展起来的“教义学”体系来研究与认识一些社会性的问题。(5) 这就意味着,在“赠与类合同”观点与其背后的理论成为整个学科知识背景的前提下,彩礼关系是一种合同关系的观念不会引起很大的反思与质疑,论文的工作一般都在于更为具体与细节问题的处理上(例如返还条件、是否考虑过错等)。(6)真正的问题在于,我国婚姻法自正式颁布以来,到民法典婚姻家庭编的最终实施,“禁止借婚姻索取财物”条款最终还是得到了保留。 ↩
  10. 武秀英 , 焦宝乾 . 法教义学基本问题初探 [J]. 河北法学 ,2006,(10):132-138.产主义”婚姻观的意识形态立场。真正的改变出现在对彩礼纠纷处理的细则上,主要经历了一种“去意识形态化”的变迁,这其中体现了司法政策背后知识资源的转变,也体现了我国法律表达在面对多发彩礼纠纷的社会现实下,也要兼顾不同的话语和制度传统。 ↩
  11. 政务院法制委员会解答婚姻法施行的若干问题 [J]. 甘肃政报 ,1950(04):37-38 ↩
  12. 最高人民法院关于聘金或聘礼的几个疑义及早婚如何处理问题的复函(1951 年 8 月 10 日) ↩
  13. 最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(1963 年 8 月 28 日) ↩
  14. 最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见(节录)(1979 年 2 月 2 日)已于 1996 年 12 月 31 日废止还的时候,可以根据具体情况返还部分或者全部。(2)这种处理规则也基本继承到了 1963 年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》里,但是相比 1951 年的版本更为详细了一些:“如果尚未结婚或者结婚时间不长,因买卖婚姻造成男方生产、生活上的严重困难,可酌情令收受财物的人返还一部或全部。 ↩
  15. 最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984 年 9 月 8 日)已于 2019 年 7 月 20 日废止 ↩
  16. [1991] 民审字第 144 号(陕西省榆林市中级人民法院) ↩
  17. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释 ( 一 ) ↩
  18. 史尚宽 . 亲属法论 [M]. 北京 : 中国政法大学出版社 ,2000:158取而代之的是一个完全基于实用主义原则的司法解释,规定了对于返还彩礼请求进行支持的三种条件:其一是尚未进行结婚登记的;其二是进行了结婚登记(且已经离婚)但是没有进行共同生活的;其三是进行了结婚登记并共同生活, 但是因为给付彩礼导致单方生活困难的。(3)相较于 80 年代以前的聘礼纠纷解决规则来说,新世纪的司法解释更淡化了意识形态的色彩:首先是买卖婚姻与资产阶级自由化的字眼不会出现在文件中,但是该解释将自己的适用范围限制为根据习惯给付彩礼的情况,而非所有彩礼给付的情况;其次是将聘礼与礼金的字样改为了彩礼,不再出现曾经和买卖婚姻相连接的聘礼字样;最后便是返还彩礼的条件仅与共同生活、结婚登记与是否生活困难相关,而不再和彩礼本身在意识形态上的定性有关。 ↩
  19. 《最高人民法院关于审理彩礼纠纷案件中能否将对方当事人的父母列为共同被告的答复》(2017 年) ↩
  20. 郑琰 , 熊跃根 . 官僚场域的还原与共和主义的规范——论布迪厄国家学说的双重面孔 [J]. 社会学评论 ,2023,11(04):188-211. ↩
  21. 高兰天 . 恩格斯婚姻家庭伦理思想及其现代价值——以《家庭、私有制和国家的起源》文本解读为依据 [J]. 南京医科大学学报 ( 社会科学版 ),2011,11(01):39-42. ↩
  22. 由于裁判文书网数据的原因,本文在写作时选取的案例均为 2024 年彩礼纠纷处理意见正式实行以前的裁判文书。但是这不会影响本文的结论,原因在于 2024 年的《最高人民法院关于审理彩礼纠纷案件适用法律的若干规定》会代替原有司法解释,而不会代替人民法院的说理与援引的“法律规范”。 ↩
  23. 丁建峰 . 立法语言的模糊性问题——来自语言经济分析的视角 [J]. 政法论坛 ,2016,34(02):19-28. ↩
  24. [ 法 ] 米歇尔 福柯 . 词与物 - 人文科学的考古学 [M]. 莫伟民译 . 上海 : 上海三联书店 ,2016:8 ↩
  25. 史尚宽 . 亲属法论 [M]. 北京 : 中国政法大学出版社 ,2000:158 ↩
  26. [ 美 ] 罗纳德 德沃金 : 法律帝国 [M]. 许杨勇译 . 上海 : 上海三联书店 ,2016.72 ↩
  27. 高鸿钧 . 德沃金法律理论评析 [J]. 清华法学 ,2015,9(02):96-138. ↩
  28. 寺田浩明 , 郑芙蓉 . 关于清代听讼制度所见 “自相矛盾” 现象的理解——对黄宗智教授的 “表达与实践” 理论的批判[J].私法 ,2004,8(03):431-461的法律实践的认识立场与学术理论研究出现了一定的张力,体现出法律实践与学术研究不同的认识逻辑:对于法学的学术研究来说,得到一个前后连贯与“整全”的知识体系可能更为重要,并且由于我国民法学研究的独特传统,“赠与合同”说在认定彩礼时获得了绝对的统治性地位,甚至都没有任何学术争议;对于法律实践来说,多种话语和制度资源形成了推力,使得实践主体需要兼顾不同的制度传统,他们可能存在着不协调甚至完全相悖,这就意味着我国的法律实践者在表示自己立场的时候,一方面需要借助法学的知识工具完成说理,另一方面又需要与正式法律的法律表达保持不那么明显的“违反”。从法律实践的角度来看,德沃金希望发展的一种对法律实践进行解释性工作的理论 (4),在一定程度上也能够有所帮助:对彩礼法律性质的争议来说,区分对错可能并不重要,问题的关键在于如何在多种抉择中如何更好的对法律实践进行证成。(5)彩礼在话语和制度上的实践历史其实也能够让人想起黄宗智教授在其法律史三部曲中所发展的“实用道德主义”这个理论概念。虽然在黄宗智教授的专著里,对我国话语层面或者表达层面的“深描”有较少的人去提及。其评论者往往对我国“表达”与“实践”之间的背离较为关注 (6),在一定程度上忽视了官方话语和意识形态对实践塑造的反作用。话语和实践之间的复杂结合,使得官方表达一方面会通过各种制度资源来进行自我维持与自我生产,另一方面官方表达也会影响清代实际的法律实践。 ↩
  29. 陈兴良 . 教义刑法学 [M]. 中国人民大学出版社 ,2017:7 ↩
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