翻译目的论Abstract: The sophistication of thelegal terminology system is a criticalbenchmark for evaluating the scientificrigor of a countrys legal framework.The persistence of numerous identicalcriminal law terms in Chinese characterswithin contemporary Chinese andJapanese criminal legislation andscholarship, despite the end of the feudalera, merits scholarly investigation. Thetranslation methods and character oflegal terminology during Japans Meijiperiod, which utilized kanji as a vehiclefor conveying Western criminal lawconcepts, played a pivotal role in shapingthis legal cultural phenomenon. However,current narratives often overlook Chinassignificant contributions to the exchangeof legal terminology in modernized EastAsia. Criminal law terminology adoptedby China through transplantation notonly included Japanese mistranslationsbut was also introduced in a manner thatneglected the exchange of underlyingcriminal law principles. Moreover,the application of skopos theory incriminal law translation inevitablyencounters challenges due to theprinciples of criminal law. In addressingterminological transplantation, it isimperative to emphasize the study ofcriminal law principles and to reinterpretcontemporary concepts through thelens of Chinas rich traditional criminallaw culture. Regarding terminologicalconfusion, adherence to the principle oflegality in criminal matters should guidereforms in skopos theory.Keywords: criminal legalese;criminallaw culture;indigenization of criminallaw;skopos theory前言与法律英语以其专业性被称为另一门语言不同，翻开日本的刑法书籍将看到许多熟悉的字词。明治维新后，日本在积极谋求法律改革过程中选择以汉字转化西方法律术语的方法来承接西方法律思想。因清末法律改革主要效法日本1
但正如陈新宇教授所言，“这种学习抱有过多的功利色彩而缺乏启蒙的意义，当我们用较为便捷的方式红的一套新的法言法语的同时，也可能因此失去了真正地理解于翻译中流失的思想的机会，乃至接受了日本学者的误读或产生新的错误的误读。”2
基于此，本文的主题不仅旨在梳理中国刑法如何迈出转型的第一步，而且意图从多学科的视角寻求解决移植带来的问题的办法。一、中日刑法术语的概括比较本文在对比中日两国的刑法文本与刑法学经典著述中的相关表达后，选取其中较有代表性的术语制成以下两个表格。表一内为汉字基本相同的刑法术语。表二中为汉字不完全相同但基本一致的术语。
中国刑法术语 日本刑法术语 备注法益保护主义 法益保护主义责任主义 责任主义罪刑法定主义 罪刑法定主义禁止事后法 事后法の禁止类推解释 类推解釈构成要件 构成要件实行行为 実行行为不作为（作为义务、作为可能性、结果回避可能性、不真正不作为犯、真正不作为犯）
不作为（作为义务・作为可能性・结果回避可能性・不真正不作为犯・真正不作为犯）因果关系、假定的因果经过 因果関系・假定的因果经过违法性阻却（正当防卫、被害人同意、推定的同意、社会的相当行为）
违法性阻却（正当防卫・被害者の同意・推定的同意・社会得相当行为）故意（确定故意、不确定故意、事前故意、概括故意、具体的事实认识错误、抽象的事实认识错误）故意（确定故意・不确定故意・事前故意・概括故意・具体的事実の错误・抽象的事実の错误）
法律与语言的交响曲：从语言变奏到边界探寻过失（结果预见义务、结果预见可能性、结果回避义务、信赖原则、业务上过失）过失（结果予见义务・结果予见可能性・结果回避义务・信頼原则・业务上の过失）
结果加重犯 结果的加重犯预备、 未遂犯、 中止犯、 不能犯、迷信犯予备・未遂犯・中止犯・不能犯・迷信犯共犯（共犯的从属性、 必要的共犯、对向犯、正犯、教唆犯、从犯）
共犯（共犯の从属性・必要的共犯・对向犯・正犯・教唆犯・幇助犯・从犯）虽然两国刑法均规定了 “从犯” 的概念，但其内涵却有着显著区别。日本刑法将帮助正犯的犯罪分子规定为从犯。而根据我国刑法，共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。
罪数（本案的一罪、包括的一罪、法条竞合、连续犯、牵连犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为）罪数（本案的一罪・包括的一罪・法条竞合・连続犯・牽连犯・共罚的事前行为・共罚的事后行为）
刑罚（罚金、无罪推定、保安处分）刑罚（罚金・无罪推定・保安处分）表 1：汉字基本相同的刑法术语中国刑法术语 日本刑法术语 备注防卫过当 过剰防卫开放的构成要件 开かれた构成要件原因自由行为 原因において自由な行为 也可译为原因中的自由行为想象竞合 観念竞合缓刑 执行犹予行贿 赠贿监狱 刑事施设事后型抢劫 事后强盗赃物 盗品等敲诈勒索 恐吓表 2：汉字不完全相同但基本一致的术语
从以上两表可见，相同或相似的汉字刑法术语在刑法学科各个知识单元广泛存在。而如果说立法上概念的相同只是由于中日两国同属大陆法系，而学理与实践对域外概念的接纳则能说明问题。我国刑法并未直接规定因果关系的问题，56而我国传统通说主要是借鉴了马克思、恩格斯哲学中必然与偶然的概念，构建了必然与偶然的因果关系理论。但目前，我国不仅在学理上积极引入外国的因果关系理论；而且在司法实践中也逐渐接纳诸如相当因果关系等概念，如入选人民法院案例库的“高某过失致人死亡案”主张轻微暴力致特殊体质被害人死亡的行为应遵循“实行行为—相当因果关系—被告人责任形式”的模式进行考察。33333
诚然，日本文化深受中国文化影响，但古代中华文化影响力不足以解释这一法律文化甚至是制度现象。而概念创造是话语权的重要来源，日本缘何选择以汉字作为载体承接西方现代化的刑法思想，不仅在现象上是当前中日词汇交流史的前传，而且更是观察我国大量移植所谓和制术语的另一个视角。
本法制的西化始于明治维新，主要以大陆法系的法国和德国为主要模仿对象。5
55588888中国古代法律的特点是“民刑不分，诸法合一”，其调整的手段主要是刑罚手段。9
《仮刑律》广泛吸纳了《养老律》《唐律》《明律》的规定，但由于其未向社会公开，而是作为明治新政府内部用以回应各府藩县的咨询时的准则，因而《新律纲领》才能称得上是日本明治新政府真正编纂的刑法典。12
101313131313明治维新后这种复古主义的立法倾向逐渐消亡，开始了刑事法的现代化进程。在法国学者 Gustave Emile Boissonade 主持下 ，以1810 年法国刑法典为基础，日本起草了第一部近代刑法典。 该法典于1880 年公布， 被称为 “旧刑法”。但当时的日本社会，充满了封建的残存物，刑法这一“形式”是在没有“现实”根基的基础上诞生的。14
，简直像希腊文和拉丁文在西洋各国一样，它们可以被用来作为构成日语新词的基础 。 ”16
1717171717据铃木贤教授的研究，日本在以汉字为载体翻译西方法律概念时主要有以下三种方式：①借用中国古代语言作为西方法律概念对应译语，且一般赋予这些词汇完全不同于其原始含义的内涵，例如：宪法、刑法等。②日本创造出全新的译语的场合，例如：证券、动产、不动产。③模仿中国创造的译语，采纳相同译语的场合，例如：权利。18
日本学者穗积陈重将日本法律文体的变化分为三个时期，即①汉文时代、②汉字日本文
2020202020穗积陈重曾言：“当代所使用的法律用语，其源头大多发迹于西洋的学术用语。由于固有的本国语言和基于汉语的术语都极其少，在西学舶来后，翻译并将其锻造为日本的学术术语有赖于作为输入西学的前辈的心血……其中多有箕作麟祥等四位先生。”21
2222222222在执政者的汉学素养之外，汉语也具有语言能力上的优势。汉字贮藏信息量大，且单字组词能力强， 汉字的一个字， 即使不能独立成词，也可以作为接头词或接尾词，能够很自由地与其他单字组合成词 ； 加之汉字简练， 可用少数字，甚至独字组成反映复杂内涵的词汇。23
最后，则是汉语对西学输入的先端发动。在引入西学后，中日两国的文化交流并非由古代“中—日”一转为“欧—日—中”的方向。近代汉语新词大多产生在社会转型这一大背景下，因而词汇不仅停留在“器物”层面，其中的抽象词汇涉及近代自然科学与社会科学领域的诸多概念。在语言学上，20 世纪便已然有学者指出 “中—日—中” 的词汇流向， 将这些 “留洋” 归华的词称为 “华侨回国” 或者 “回归词” 。24
在法律史上，目前有材料记录了日本在法律术语的创造中也吸纳了中国的成果。而该现象在后文历史的续接上展开铺陈可能更为合适。三、中日本刑法术语交流的历史线索（一） 正文： 移植与继受的现象与成因中国移植日本汉字刑法术语可以划分为三个阶段。第一阶段主要围绕黄遵宪与《日本国志》展开。黄遵宪是清廷所派首任驻日参赞，其于日本任职期间，广泛考察日本国情，对日本维新变法后的基本情况有了翔实的记录，后历时五年编修材料，写出《日本国志》。其中刑法志占五卷，包括对日本旧刑法的译文与黄氏的评注。从陈新宇教授的研究成果来看，黄氏虽没有接受过系统的法学教育，日语也是赴日后才修习，但其对日本“旧刑法”的翻译却似乎十分完备。25
据李贵连教授考证，康有为的《日本变政考》即受《日本国志》影响，且在《应诏通统筹全局折》中，其恳切请求光绪帝设法律局，引进西方和日本法律。26
第二阶段是清末法律改革时期。如前所述，中国古代法呈现 “诸法合体， 以刑为主” 的特点，因而清末法律改革首先“开刀”的方向，就是区分民刑，将纯粹的民事法律排除出刑律。其中，于 1908 年完成《大清现行刑律》这一过渡性立法。 而 《大清现行刑律》 仍然沿袭大清律，整体上仍属于传统封建法律的范畴。28
在修订旧律的同时，在日本法学家冈田朝太郎主持下起草的《大清新刑律》于 1910 年12 月颁布。《大清新刑律》之“新”在于其具备了现代刑法的基本特征，主要体现为：①变更民刑，废除五刑，改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金五项主刑及从刑；②酌减死刑；③确定死刑唯一的实行方式；④首次确立罪刑法定原则，删除比附制度；⑤惩治与教育相结合。29
从继受关系来看，《大清新刑律》主要取法日本“新刑法”，其术语与日本新刑法中的术语相同之处很多，有些至今仍在使用。30
法律与语言的交响曲：从语言变奏到边界探寻但聚焦到法律术语这一话题上来，就应重视法律术语及法律翻译的特性。首先，法律翻译的目的是实现术语相对应的法律效果地对等。32
主张翻译目的决定翻译行为、手段、策略，重视目标文本在目的语法文化与法制度环境中的功能，是功能主义下的法律52翻译目的论的基本特质。虽然翻译目的论发轫于 20 世纪 70 年代，但以该理论分析刑法术语移植则打开了一个新视角，即清廷大刀阔斧向祖宗之法开刀，其欲发挥目标文本的功能之间是存在一定矛盾的。
一方面，西方列强开始在领事裁判权上对华有理论上的放宽迹象，清廷推动法律改革需对标当时国际法学发展的水平，以满足列强提出所谓“妥善”之标准。另一方面，正如清末礼法之争所呈现的，纯粹西方式的法治对病入膏肓的清廷是水土不服的一剂洋药。在传统与现代，天理人情国法还是罪刑法定的犹豫中，经过同属东亚文化圈的日本过滤选择后的“东方化的西法”显然对清廷而言是省时省力的选择。如日本旧刑法之中的杀人罪就有预谋杀人、诈术杀人等七种类型，与封建刑法的“六杀”有近似之处。
这种近似在本文看来，不应求之于传统翻译理论所要求的形式上的 “等值” ， 而在于功能，即实质上服务于限制司法裁判中量刑自由。帝制中国的法制是皇帝为严格 “治吏” 以达到 “吏治”目的服务的，既要严格“治吏”，当然要采取绝对确定法定刑，不能赋予各级司法官员以自由裁量权。33
34可见此时无论如何选择，也无法在封建刑法与
第三阶段则是我国改革开放后至今。在中华人民共和国成立后的很长一段时间内，我国以苏联为学习对象，构建了全新的社会主义的法律体系。“20 世纪 50 年代初期，继受苏俄刑法学的历史虽然短暂，但成效却是十分明显的， 为此后我国刑法学的发展奠定了基础。 ”37
在改革开放后，随着中日两国交流的增多，中国刑法学者开始重新吸收日本的刑法学知识与刑法学术语。（二） 前传： 创造与参与的贡献至此，中国继受日本汉字刑法术语的历史线索似乎非常清晰，但历史并不沿方便记忆、学习、预测的方向发展。如将日本刑法术语汉字化的过程作为我国继受其术语的前传，则不难发现这段前传中不乏中国的身影。日本明治维新期间的法律改革所面临的窘境自不必多言。
时任法律大臣江新平主持法律改革时，对翻译外国法典的要求就是 “误译无妨， 只求速译” 。38
箕作麟祥曾回忆“在翻译中，既没有注释
书， 也没有词典， 更没有老师的指导， 许多地方，经常如坠五里云雾之中，虽有许多错误，但不管如何，先按照理解的意思翻译过来……其中，既有不理解的地方，也有虽然理解但找不到合适译语的地方。 如 ‘权利’ ‘义务’ 这两个词语，今天大家都在很自然地使用，但在当初翻译时却费尽周折，最后从中国翻译的《万国公法》中借用而来。而动产、不动产等词语则是根据汉字创制的概念，此外还有义务相抵、未必条件等。”39
且据铃木贤教授的考证，某某权这样的术语即属于模仿或照搬早期中国对西方法律术语翻译的产物。 早期日本将right（英语） 、jus（拉丁语）、droit（法语）、 recht（德语）等表意 “权利” 的术语翻译为 “通义” “道理” “权理” 等，在参考了 《万国公法》 后， 确定统一为 “权利” ，并转向还并不普及该译语的中国进行逆向输出。40
而从语言学角度放眼近代新词的产生过程，“中—日—中”流向的回归词、回归借词应追溯到明末清初。据冯天瑜先生的考证，表征西方近代科学的汉语新词的产生在五四运动前主要可以分为明末清初与清末两个时期，两个时期都产生了一定数量的汉语新词，著作也可分为早期汉文西书与后期汉文西书。41
明末清初期涌现出利玛窦等以学术传教为中心活动的传教士。清末最先则是马礼逊在禁教政策下进行的文书传教活动，这一时期的西书在禁教政策下影响不大，鸦片战争后为《海国图志》等书籍引用。42
就被归入所谓回归借词之列。44
，其背后体现了这一领域的学科特色与本土思考。我国虽然以成本较低的方式移植了一套汉字刑法术语，但问题已经出现。
聚焦单个刑法术语或知识单元，当前继受的刑法术语中不乏日本对他国刑法概念的误译，自主翻译的部分也存在错误。但误译自身并不重要，关键的是在继受外国刑法术语时，我们略过了构思以及与术语背后思想之间交流的思维过程。
而梳理术语体系，不难发现目前中国刑法学中许多术语或者概念功能重合，或者同一术语的内涵与功能均不统一，对其进行整理与归纳是目前构建刑法自主知识体系必要的过程。尤其在当前建立中国自主刑法知识体系与中国刑法学的知识转型之际，应当反思过往译介国外刑法术语或理论时目的至上的做法。质言之，如何调和翻译目的论所主张的“目的 ＞连贯＞忠实”的翻译思想与罪刑法定原则以及文义解释方法之间的紧张关系应成为法律语言学与法法律与语言的交响曲：从语言变奏到边界探寻律翻译关注的问题。
，而“概念”则具有历史。46
而中国不仅遭受了一些错误，目前还在创造这样的误读。就具体术语而言，冯军教授于 2005 年出版的《德国刑法典》一书中，参考比较了日本学者宫泽浩一、中国台湾省学者蔡墩铭译《德日刑法典》、童彦选编的《外国刑法研究资料》等著述的内容，以下的术语的各类译法反映出问题。
“die sexuelle Selbstbestimmung”一词， 冯译 “性的自我决定” ， 宫泽译 “性的自由” ，蔡译 “风化” ， 童译 “风化” 。47
历史上，性刑罚主要体现为对性风俗的维护，所谓性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范。50
化，其批判立法的功能与解释构成要件的功能都将削弱， 如认为风化类犯罪保护的法益是 “健康的两性风俗”的话，那么法益就相当于社会价值观。51
而从翻译理念来看，“风化”这一翻译明显受翻译目的论的影响。翻译目的论自 20 世纪 70 年代滥觞后， 历经以下三个时期的发展：（1）莱斯的功能翻译理论批评；（ 2）汉斯的翻译目的论；（3）贾斯塔·赫兹·曼塔的翻译行为理论和克里斯蒂安·诺德的文本分析模式。翻译目的论逐渐成为有力的翻译理论与翻译评价工具，挑战了对等理论等观点。
5353535353翻译目的论由以下三大原则组成：（ 1）目的原则：目的决定翻译行为、策略、源语与目的语的对等程度；（ 2）连贯原则：解决语内连贯问题，即译文必须具备可读性和可接受性，目的语读者可以在目的语文化以及适用译文；（3）忠诚原则：解决语际连贯问题，即原文与译文尽可能一致与连贯，即“信”与“达” 。54
刑法术语或刑法概念不仅是概念游戏的棋子，其被创造的最终目的是解决定罪与量刑的问题。而为贯彻个人己见或囿于认识因素在法律翻译尤其是刑法学相关材料翻译中将 “目的”摆在“忠诚”之前只是实现了译者的目的。术语或者概念的解释力不均可能存在问题，如用作立法参考的材料或刑法解释的工具则可能造成严重的立法或解释漏洞。
“Notstand”一词的翻译也是一个实例。该词大致对应日本刑法中的“紧急避難”与我国刑法中的“紧急避险”。“ Stand”这一词缀有“状态”的意义而无“避险”的意义，所以在德国这一术语应当被理解为 “紧急状态” 。55
日本观点主张避险行为可以分为向第三者转嫁危险的“攻击的紧急避险”和向引起危险的人避险的“防御的紧急避险”，通常情况下的紧急避险都属于前者。
5757575757近年来，我国学者主张引入防御性的紧急避险制度解决量的防卫过当理论所涵盖的问题。58
60从翻译目的论的视角看，可以归结为紧急避险这一概念是否背负了超越其文义的过于宏大的目的或功能。然而即便移植了形式上正确的术语，也未必能够继受其背后的思想内涵。例如黄遵宪在《日本国志》中对日本旧刑法第二条罪刑法定原则的批注是“刑法为一国公法，官民所共守，未有正条而罚之，似为非理，而旧法条例未备，
不得不别设不应为一律， 以备临时拟议……”61
国第一部刑法典之际，苏俄的刑法学说自 20 世纪 50 年代后重新进入我国的刑法教科书，并逐渐成为我国刑法学的通说。63
以 “占有” 这一概念为例。 传统观点主张 “盗窃罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。65”6464646464
更为重要的是，在作为描述性概念的占有问题上又产生了所谓事实性占有和观念性占有的对立。所谓事实性的占有侧重物理或生物层面的标准，以人与物的时空联系等要素出发，判断占有的存在与归属。韦尔策尔推动了对事实占有概念的反思，跳出了传统体素心素的框架，主张占有的本质在于社会的通常观念。其所谓规范性的占有则放松对人与物之间的时空联系的要求，将支配与控制关系与社会观念甚至权利结合，最终形成有权者占有的结论，如民法上的间接占有。
而作为客观构成要件要素的占有概念的对立直接影响到侵犯财产案件的定性。根据行为是否侵害占有，能够将盗窃罪等转移占有的犯罪与侵占罪等行为人已经占有对象物的所谓滥用类型的犯罪以及并不以侵害占有或者存在占有状态为前提的侵占遗失物罪区分开来。66
而在电信网络诈骗犯罪的环境中裁判观点又坚持了事实性的占有，得出了掐卡行为成立盗窃罪的结论。首批入选人民法院案例库的刘某等 5 人盗窃案的判决要旨认为“电信诈骗案件的卖卡人事先用微信绑定银行，获取钱款到账的信息提醒后，通过挂失旧卡办新卡的方式获取诈骗所得财物的行为应认定盗窃罪。”68
对占有概念的不同理解传导至司法实践就导致了同样行为构造案件的不同定性。此外就侵占罪第二款中遗忘物的理解，目前我国通说也受到了域外理论的冲击。传统通说主张我国刑法中的遗忘物与遗失物不同，前者使之财物的所有或持有人将财物放在某处，因疏忽忘记拿走，一经回忆可以知道位置，且未完全脱离物主的控制范围，后者是指丢失的财物。69
7070707070而入选人民法院案例库的闫某某盗窃案判决主张非法占有他人遗失物品的行为不构成盗窃罪……此时，该物品已实际脱离失主实际控制或支配。行为人捡拾后不予归还的，不属于秘密窃取他人财物71
而刑法中舶来术语或者概念之间功能发生“竞合”的例子则可谓俯拾皆是了。以因果关系为例，从条件公式发展到相当因果关系，再到当前德国倡导的客观归责与在日本兴起的危险现实化理论，因果关系已经不再单纯是事实层面行为与结果之间引起与被引起的关系，还包含了归责的考量。相当因果关系说之中的相当性的要求与客观归责 “创造危险—实现危险”的判断结构虽然有所不同，但其都服务于解决条件公式在案件介入第三人、被害人、行为人行为等场景下失灵的问题与合理归责的需求。
其中以条件公式为代表的传统的因果关系理论都存在共同的前提，即将因果关系的起点限定为实行行为，采用所谓具体的结果观具体化因果关系所连接的结果。72
而存在，但这不代表要全盘放弃目前所整备的术语体系。放弃某一个通用的学术概念或者说学科术语，不仅要挑战蛰伏于人们特定知识结构中的心理惯性，而且还要花费巨大的精力
来找到其替代品。75
，传统刑法学骤然退出了历史舞台。中国曾在西方世界面前引以为傲的传统刑法的思想内涵与学术资源似乎也都丢给了法律史学。这一点从中国刑法史这一课程的设置可见一二。要挖掘中国对刑法问题的本土理解，中国古代刑法是一个不可忽视的资料来源。而当前流行的刑法教义学，归根到底还是要落实到刑法解释。以中华优秀传统刑法思想注解刑法基本术语或基本概念是必行之策。本文抽选出一些概念进行尝试。
首先是行为人刑法这一术语，其所代表的是 20 世纪先后发生于德国与日本的学派之争中新派学者的理论。所谓旧派主张犯罪的大小轻重应依所实施的犯罪行为的大小轻重而定，行为在犯罪论中具有重要意义，而新派则主张刑罚应当与行为人的社会危险性相适应。76
相关意见认为扒窃入刑考虑了其技术含量较高，通常具备常惯性，反侦查能力较强，且法律与语言的交响曲：从语言变奏到边界探寻存在进一步伤害被害人人身的可能，如果对扒窃行为以数额论则可能具备一定的偶然性。77
其中不难看出行为人刑法的色彩。而至少在本文看来，行为人的危险性在定罪中的作用被完全排除是不适当的，但限于篇幅，不具体展开。而传统刑法中能够提供启发的素材并不少，如在中国古代刑法中的原情定罪原则。所谓情，相当于现代刑法中所有定罪量刑情节以及刑罚效果的考察，还包括刑罚目的的思考以及人们的习惯性认识与价值取向，包括了现代刑法的主客观方面以及客观处罚条件、客观的超过要素与超故意的内容。78
其次，则是对行贿与受贿的概念的理解，即行贿与受贿究竟因侵害了什么而成为犯罪。反腐败犯罪相关规定的修改完善是我国刑法修改的重要主线。80
对于这一立法动向，传统刑法中的资料可以对其进行注解。《唐律》中的六赃犯罪中包括贿赂犯罪，其又将受财枉法与受财不枉法，
回到现代刑法对贿赂犯罪的法益的分类，大致有职务的公正性、职务的不可收买性，以及各种混合说。可以说原则上古今刑法都采纳了一种混合性理解，即贿赂行为侵害了职务的不可收买性即可，而以侵害职务的公正性作为特殊的定罪或者量刑的情节。而其中有疑问的是行贿或者受贿的数额究竟与贿赂犯罪的法益之间存在着怎样的关联？
王夫之曾言“抑贪劝廉，唯在进入于有耻，画一以严劾之，则吏之不犯者鲜……其枉法也，则所枉之大小与受赃之多少，孰为轻重？假令一兵部官滥授一武职，以致激变丧师，或因情面嘱托，实所受贿仅得五十贯；令一吏部官滥授一仓巡河泊。……则无如不论贯而但论其枉不枉，于枉法之中又分所枉之重轻，但除因公科敛，因所剥削之多少，分等定罪。”81
当前有学者指出，贿赂犯罪中存在行贿人与受贿人共同损害第三人利益的情形，贿赂数额虽然能够反映其违法性，但其损害利益的性质、损害程度、行为人应当承担的责任份额等不能为贿赂数额所涵盖。82
而诸如“亲亲相隐”与期待可能性的连接，社会相当性理论与“出礼入刑”的关系等许多的问题都还留待我们发掘中华优秀传统刑法思想、文化、概念、制度，找到域外观点与中国实践的连接点。
比较法。
委托人在理论构造中被视为翻译行为的发起者，也即把翻译文本作为特殊用途的主题，其通常情况下会说明翻译目的。84
就刑法解释论而言，刑法解释的最大范围即为刑法文本的文义，这是罪刑法定原则法律主义与禁止类推两项子原则的要求。而法律翻译虽可能只是将域外法律制度或学说作为解释本国刑法的素材，如此能够回避罪刑法定原则的审查。但在第一步认识或者叙述外国法时，应当按照外国法的原样认识外国法，且必须注意信息源的可信性。85
外解决定罪量刑问题的理论说明中国刑法的问题，只说明这样的方式是完全错误的。而在试图将域外刑法概念或术语引入我国并上升为立法概念时，则直接面临罪刑法定原则的审查。以前述提及防御型的紧急状态为例，在中文语境中，避险”一词本身具备消极属性，指代的是行为人消极地躲避以及转移危险，与德国刑法中紧急状态存在文义上的区别。因而传统通说才将避险对象限制为第三人利益的范畴内。如将危险来源纳入避险对象，至少面临避险语义上的障碍。从日本刑法学的讨论来看，其虽然也使用了紧急避難的表达，但教科书多数认可防御性的紧急避险，或许是由于其刑法只规定了不得已的避险行为产生的损害不得超过其意图避免的损害，并没有限定对象。而我国刑法事实上也只是规定了避险行为的量的要素，没有限制避险对象，存在解释的空间。
而遗忘物的理解看似是解释论的争议，本质上是能否将遗忘物替换为遗失物。本文认为遗忘物与遗失物不仅语义上不同，且 97 刑法颁布前司法实践根据类推办法判处的侵占案件都设计遗忘物但不涉及遗忘物86
下，但外观上则与域外刑法所谓脱离占有物类似，行为人此时虽然侵犯了他人的占有，但由于没有认识到占有的存在，根据错误论应认定为侵占罪。87
法律与语言的交响曲：从语言变奏到边界探寻以前述客观归责这一概念为例，具体理论的合理性本文不作评价，仅就术语的合理与否展开审查。在第一步审查中，由于我国刑法文本并未就因果关系问题作出规定，二者无所谓优劣。而相当因果关系说等传统因果关系学说以实行行为为前提，即有实行行为才论因果关系。且客观归责的危险判断与实行行为的内涵相重合，而在我国立法规定犯罪未遂应“已经着手实行犯罪”，结合实行行为具备确定未遂犯成立时期的功能，可以认为实行行为在我国立法上具备根据。因而本文认为可以在传统的因果关系理论上进行改造，不必要全盘引入客观归责，如日本的危险现实化理论就是一个很好的适例。就第二步审查而言，至少全面移植客观归责，实行行为就不再具备体系上的意义。
反之，在我国司法实践已经接纳了实行行为概念的情况下，是否有必要接纳客观归责就有待观察。最后，上述两类问题放诸翻译理念领域或许还要求之于翻译目的论的原始形态，即文本类型理论。该理论最初由莱斯在《翻译批评的可能性和限制》一书中提出，主张文本类型理论可以帮助译者确定翻译目的所需的合适地对等程度，在此基础上把语言功能、文本类型和翻译方法联系起来，并在此基础上提出了不同文本的翻译原则和评价标准。88
莱斯根据布勒对语言功能的工具模式的阐述， 将文本类型分为以下三类 ： （1） 信息类文本 ：主要表现事实、信息、知识，文本焦点是内容而非形式；（ 2）表情型文本重在表达信息生产者对外界的感情和态度，文本焦点在于其美学特征、发送者、发送形式；（ 3）感染型文本重在影响读者并使其采取某种行动，文本焦点是感染功能与信息接收者。89
刑法文本与学术理论虽带有一定的感染型文本的气质，但其不依赖美好的劝导与激情的
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