引言《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图
谱系》一书为胡宗绮老师所著，于2020年出版，主要由6 章构成：第1 章到第3 章为从清代杀人犯罪谱系以程度为区分的三层部分考察，由低到高，分别为以过失杀及一系列罪责介于过失杀与故意伤害之间的个人犯罪的底层部分、以斗殴杀的种类和伤害意图构成的最为混乱的中层部分以及涉及故杀和谋杀的最高层部分，其中在第1 、2章中，均采用对比式的写法，将民国与清代法律进行比较，第3 章则独立叙述了清代的故意杀人罪，强调对犯罪人主观状态的关注，以与接下来的第4 章进行对比；第4 章探讨了上述杀人罪给予民国法律的“遗产”，主要讨论了：第一，“谋杀”在清代杀人犯罪谱系中位于顶端，在民国法律中却降级为“情境”，第二，“误杀”在清代存在而民国缺乏系统的处理方式两个问题，最终导致民国处理案件的模式回归清代；第5 章从法庭审判出发，描述民国法院对清代规则的再造，系统地梳理了清代与民国刑律的变化，以实践证明民国在采纳外国的法律模式时，有时会顺应，有时则会抵制的状态；1
在此基础上，可以总结出本书行文的两条逻辑线。从本书整体的角度出发，表面上看是在介绍从清代到民国刑事法律之变化，而往更深层次去挖掘，是以清代意指传统，民国意指现代，从传统到现代的法律类型之变化。“从清末到民国时期，在列强逼迫下，为了重建国家主权而大规模移植西方法律，几乎完全抛弃了传统法律”，2
这种从传统到现代变化的不确定性，也决定了清代与民国法律体系的流动关系，即单向的断裂、延续抑或变迁的流动关系，与其中一些概念与适用情境循环流转的关系。从依据每一部分相关性重组的角度出发，第1 到第3章在建构清代法律整体的意图谱系，属并列关系；
第4章与第1到第3章，特别是与第3章的内容形成对比关系；第5 章与第6章从法庭审判与当事人角度出发，共同服务于证明始于清末、延续到民国时期的关于中国传统与现代性之间的广泛争议所带来的潜在影响；第6 章又与第1章首尾相接，回归到过失杀人的讨论语境中。
本书虽然以清代到民国的刑事法律变化为视角，却是在将中国的本土法律与民国时期移植而来的西方法律作一对比，以期回应西方对清代法律的一些误解。通过对比，重新检视清代法律中抽象概念与具体事实情境之间的关系，并非二元对立，4
湍流”的理想与现实模式展开评论。一、单向流动清代到民国，从时空顺序上看，绝对是一种“百川东到海”，不复西归的状态。然而将视角放在两个时代的法律体系上，这样的状态却不能称为绝对，且纵然单向，形式却并不单一。清代向民国刑事法律体系之变化有断裂、延续与变迁三种形式，对应几种不同犯罪行为的法律规定，其整体特点，便是像能量沿食物链由低营养级流向高营养级，不能逆转的那一部分，故称之为单向流动。
，包含我们通常所说的实行某一行为是出于故意、过失，还是单纯的意外的情况，而从1912年民国第一部刑法典开始，位于“灰色地带”的过失类犯罪就被简单压缩成了一条有关过失的综合性规定，6
以从过失杀到戏杀为例。在清代法律中，意外致死通常被看作意外“犯罪”的结果，而非意外行为本身，即没有任何犯罪意图，该行为仍被看作是一种犯罪。7
【评论】
法律人类学观察：跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024比之下则具有更高程度的有责性，类似于当代大陆法系中程度最低的附条件故意，但与情节更严重的故意相比，刑罚上在第一次秋审后可减为流刑或徒刑。过失杀人的类别虽然在民国时期得以留存，但内涵却发生了很大的变化，仅包含不仅可以预见，而且应当预见的情形，主观有责性加大。以此来看，意外致人死亡的行为在民国将不会被起诉，即原清代过失杀中可罚性行为的范围被缩小。如1933年一起着火只顾自身逃命而未照顾到学徒的案件，最高法纠正了下级法院原本依清律过失杀，将其判为过失杀人罪的判决，最终宣判被告无罪。而戏杀在民国法律中已无踪迹可寻。
这种断裂式流动的结果是，一些行为的有罪性就此被推翻，一个原本复杂的体系被相对简单的体系所取代。这时，中间地带的空缺在实践应用中，体现出的是简单体系造成的可参考法律的局限性。最终的结果是，民国法律表面上看似在追求现代化，实则未必走在进步的路上。
，从《大清律例》的名称中也可窥见一二。以斗殴犯罪为例，律的范围涵盖了殴打故夫父母、殴打本地长官这些攻击对象非常具体的情形。8
这里可以引出第二个“灰色地带”，即对故意伤害与故意杀人之间的犯罪定位。帝制时期的斗殴杀常与故杀相连，之所以仍称之为斗殴杀，是因为界定标准关乎行为本身。比如在唐律中认为使用了可以杀人的武器才说明有杀人意图，或斗殴结束后过了一段时间又去杀人，同样可以说明此时已有杀人意图，已脱离斗殴杀的范围。斗殴杀是没有杀人
可见，清代法律认为抽象原则不能完全独立于具体事例而孤立存在的观点，9
范畴，很多时候也涉及民事法律的范畴。在清代，无论某一案件在本质上应当归属于刑事还是民事的领域，都只有一部《大清律例》来涵盖所有涉及的法律问题。在民国，原本一元的体系被一分为二，然而不变的是，侵权行为依然在刑法与民法两方都占据一定的位置。事实上，如果想要对涉及伤害与死亡等行为后果提出侵权方面的主张，通常需要先获得一份出自地方检察官之手的形式有罪判决。10
以损害个人名誉的行为为例。1941年一起未成年人强奸案件，在处理上，由于被告过于年幼无法接受审判，法院只得放弃对被告的“起诉处分”并将之送往收容教养机关进行教育。在清代，这起案件到这里便可宣告处理完毕，虽然晚清曾制定《大清民律草案》，但并未颁布，所以针对财产提出的赔偿或许还可允许，而针对精神的赔偿并没有相应的法律依据。但显然，将被告送去教育是无法弥补原告受到的损害的，故在《中华民国民法》施行的当下，原告方提起了民事诉讼。诉讼请求包括两部分：医疗费用与“名誉金”赔偿。这种对犯罪人实施的惩罚性的民事制裁，显然已经超出了刑事司法体系中的惩罚，这是一个在清代并不存在的，寻求正义的新的官方领域。11
显然，在民国时期，法律体系中关于侵权这一话题的重构，显然已经将社会正义与个人正义分为两套体系进行分配。12
，法律体系在时空上发生单向流动式的变化有其合
，来帮助法官确认犯罪意图究竟属于过失还是故意的判断方式，而且就清代复杂而又全面的意图谱系分类而言，很多在民国主观有责性二分情况下无法确切定罪的案件，在清代法律体系中却可以找到依据。
清代的过失杀包含范围较广的犯罪行为，包容意外犯罪、较低程度的疏忽大意，以及有责性较高，但由于粗心或没有尽到适当注意义务的情形导致的杀人犯罪。其中符合民国法律的过失标准的，只有清代法律中被裁定为低级别的疏忽大意而导致的犯罪案件。清代认为过失包括大多数没有办法预见的情形，而民国刑法典中对于过失概念的定位与当下刑法相对应，即不仅可以预见，而且应当预见。自此，意外致人死亡将不会再被起诉，同时所有的疏忽大意行为，都被同一个条款约束。
上述表意不足以应对现实的状况，也为民国早期法学家回过头来应用清代的处理方式对
【评论】
法律人类学观察：跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024待民国的类案打开了大门。实践中依然包含无数“意外”，此后过失的定义几经变化，实践中回归清代，后又从实践中抽离理论，直到1928年《中华民国刑法》颁布，过失才拥有了其标准定义。虽是意料之外，但仍在情理之中。
2.定罪与量刑帝制时期罪行与罪名相互对应，民国时期定罪与量刑相互独立。14
再以斗殴杀为例，清代裁判官有时会困惑于斗殴杀与罪行较轻的犯罪，比如非故意的枪支走火的情形，该如何决断的问题。在这种情况下，枪支走火自然不存在杀人意图，却带来了致命的后果，这种情境显然非常矛盾，所以只能回避掉意图这方面的考量，用位于疏忽大意与故意杀人之间的斗杀去衡量这种犯罪。然而斗殴杀也已经随着1912年《中华民国暂行新刑律》的颁布删除了。
可见，清代认定犯罪要适用规定在独立的例或者独立的律中的情境因素，而民国时期杀人罪的法律规范完全以上述所称过失与故意的概念为导向。情境因素已然由过去起到定罪的作用改变为如今起到量刑的作用而存在，但情境矛盾同时也在推动定罪与量刑的规定再次回归清代模式，也作用于民国刑事法律的进一步修改。
3.正义内涵
帝制晚期的法律如过去几千年来的法律一般，有一种“家父长”的气质在其中，总体上是在惩罚性与教育性中流转，整体体系中刑事体系占据绝对地位。当时的正义内涵是，通过给予惩罚，帮助纠正社会生活中存在的各类错误。我们可以将其定义为“纠错”模式。民国时期的法律体系，首先学习了西方的法律，从而相对而言弥漫着一股“自由”气息；其次民事与刑事法律体系第一次被分开；最后由于民事法律体系已经独立成文，所以想要寻求补偿，需要个人出马。我们可以将其定义为“自纠”模式，当然这个词汇是为了与上述纠错模式相对应，实际上用“自救”更能体现其特点。此时正义内涵就不只是惩罚与纠错了，在当事人视野中，还需要加上补偿。基于此，民国时期刑事和解的案件在总体刑事案件中占比很大，这也体现出一种表达与实践的分离。16
民国时期的正义追求要求当事人自身采取较清代而言更多的行动，但这种“报”的实现不免需要由官方正义来督促，这也为当事人自己采取行动予以了外部保护。（二） 情境之流动1.犯罪评估礼治社会也并不是“文明”或“慈善”，礼也可以杀人，如旧小说里可以读到杀了人来祭旗，就是军礼。17
以不知法令条款的适用为例，1929年四川巴县年迈寡妇刘氏被控杀害她的逆子，她被按照标准的杀人罪条款定罪。然而在量刑时，法院援引了一些补充性法条，其中首先以逆子的恶劣行为为由使得刑罚得以减半，其次由不知法令条款判定刘氏认为其行为合法，刑罚再次减半，最终当地法院认为应当释放她。这一案件向我们展示了在民国新法与清代旧法的过渡时期，法官针对这类案件的犯罪评估更倾向于以清代法律为准的情况，“甚至直到1931年，‘不知法令’条款仍被基层法院在杀死奸夫案中当作减刑的正当理由而加以援引”19
此即民国司法期间，依据清代式司法实践，依据情境进行的犯罪评估。2.司法审判18181818在民国的司法审判中官员们在适用新法的同时，在日常工作中却无法脱离清代式的程序环境。20
以误杀为例，在清代法律中，误杀是一个罕见的，不需要去区分犯罪后果是出于故杀还是谋杀的例子。以投毒案件为例，预期受害者总非唯一受害者，而根据《大清律例》，当某人意图杀一特定人却错误致使另一受害人死
综上所述，清代处理杀人罪的方法虽然和韦伯理想型中形式理性的法律相距甚远，但在韦伯推崇的“稳定性与可预见性”领域，很多地方都超越了民国法律。21
社会伦理秩序的差异性处刑的痕迹。然而，随着民国时期立法活动的推进，在任何时候审视民国时期的法律实践时，我们仍会发现这些“实质性”因素的存在，且这些因素依然在良好运作。22
回流一词本身是一种化学现象，即瓶内蒸汽上升后遇冷又滴回。回流区别于单向流动与循环流动的地方在于，它处于一种落回后又逐渐消失的状态，即在民国刑法发展期间，只是短暂地回归清代刑法规定，过后就消失在
【评论】
法律人类学观察：跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024后续的规定之中。以谋杀法规定的变化为例，在1912年《中华民国暂行新刑律》的修订过程中，修订法律馆考察了各个国家的刑法典之后，为谋杀条款的重构提供了两种选择，一种是当时英美和德国对故杀与谋杀予以单独规定的法律规定模式，一种是将谋杀归属于“重大情节”，虽学习了意大利等众多南美国家的立法模式，但同时回归了清律规定的一种模式。
最终修订法律馆认为第二种更为合适，这也规定在了1928年《中华民国刑法》中。据此，法律修订已经达成了一半的回流状态，即落回。就短暂回归又消失的状态而言，1935年《中华民国刑法》中，删除了特殊情节下的杀人罪条款，此后也没有再改变，整个回流过程已经完成。
可见，正如金耀基先生所言：“许多人常易于用二分法来思考问题：他们认为走出传统，便进现代”23
再论现代化，情绪性越强的东西越易被放弃，手段、工具的转变速度自然比价值规范快得多。民国时期法官在审理刑事案件时，也离不开运用自由心证式的实质公正追求。27
动变化的情况，很大一部分原因在于，现行法律所处的外部环境始终对其应用具有很大影响。理想状态下，理论应完全适合于实践，实践应完全依据理论，但现实状态下，由于各种各样外部因素的影响，实践与理论之间必然有一扇不能完全被打开的门，两者只能互相透过这扇门，观察对面的发展如何，是否与自己一致。这扇门不会完全关闭，也不会完全打开，只有部分光线从中透出，证明二者之间的连接。
在流体力学的范畴里，即使是水这种非常清爽的流体，其实也具有一定的黏性，这种性质导致此一流体无法分层流动而不产生横向混杂，进而出现各流层混淆，最后出现漩涡的情况，即湍流情况。在增加流速时，一些随机运动的爆发，会导致从“层流”向“湍流”的转变，而湍流的特征是混乱的运动，最终导致平行的流体进行剧烈混合。这两种模式对应理论与实践之间的理想状态与现实状态。
，现代西方大陆法之所以被认为是形式理性主义的，在于其完全是从抽象、普遍的权利原则中得出的。28
但经由选择和抽象而被建构出来的类型概念，经过理论化的操作程序，其所形成的虽然是一个乌托邦性质的概念，却并没有完全脱离生活事实，而是介乎主观与客观之间。但现实生活中，历史生活或社会生活由无限多样的事实所构成，它们在时间上绵延展开，在空间上相互勾连，在因果关系上错综纠缠，可谓一片混乱。面对这种杂多混乱的事实，就需要合理的人工概念作为分析工具。29
韦伯建构了人类历史上法律“四阶段”发展的理想类型：“形式非理性”式的卡理斯玛型的天启法律、“实质非理性”式的受宗教、伦理和情感等因素制约的法律、“实质理性”式的源于家产制和神权政治的法律、“形式理性”式的抽象规则构成的法律。30
但并非所有的法律体系都具有上述特征，法律的理想类型难免陷入困境。31
是否具备现代性的评定，并没有考虑到法律体系在实践当中的运作，33
不过，即使41清代与民国的法律在法理的内在性格上具有一致性，二者在形式上还是存在较大差异。民国的法官与中国古代的法官在看待真相的方式上有所不同。根据清代法律，招供是定罪的必要条件，而且允许刑讯。民国则将供词视为可疑，允许在没有被告的供述，但其他形式证据足以证明有罪的情况下定罪。民国法律的形式化更加明显，民法与刑法的区分更为清晰，程序法上的规定更加具体，这些因素在《大清律例》中都不具备，但也不能因其形式化不足，就将它的整体适用状态评价为非理性。
“在实质上，其为非理性的情形是：全然以个案的具体评价——无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断——来作为决定的基准，而非一般的规范，而法律之为‘形式的’，是
【评论】
法律人类学观察：跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024指无论在实体法或诉讼上，唯有真确无疑的一般性的事实特征才会被计入考量。”35
37373737综上所述，民国法律也并不是如理想型中的第四阶段所称“形式理性”式的法律，可以说“清代和民国法律，是韦伯的理想类型在给出实践方案和应对现实问题时遭遇到失败的证据”。38
39所以一切法律并无高低之分，有时也未必需要执着于对之定性，能适应于当下的环境，能起到实际的效果，才是最重要的。结语至此，我们应不再执着于给清代与民国法律制度的性质做一个定位，而要更多从实际效果出发考量其现实意义。与韦伯称之为“卡迪
司法”的实体性的、工具性的法律不同，高度形式化的法律要求独立于统治者的意志与外部环境的变化，追寻在法庭程序范围内建立起来的合理的裁判结果，这代表了近代西方法律的本质特征，同时也强调了一种理性化法律应有的价值取向：“强调个人权利、反对国家专横”。40
近代西方刑法思想尊重人的自由和与生俱来的各种权利，追求一种公平与正义的结果，然而本书向我们呈现出的民国时期各类抽象后的法律法规并不完全能够起到这样的作用，反而需要转向应用传统法律去解决问题。这一流动变化的过程实际上在提醒我们：法律体系是可以通过多种方法来实现理性化的。
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