Abstract: Legal education in mainlandChina favours Juristiche Dogmatic andneglects the integration of law andinterdisciplinary subjects. Law andanthropology are equally committed toexploring and understanding humansociety. Among them, quantitativeresearch and qualitative research, as twomajor methodologies, should both focuson the depth of topics and the constructionof theories. Through the observation ofjudicial practice, the quantitative researchmethod of law discovers the rupturebetween the law in action and the law inbooks, and understands the complexityof legal practice at the malfunction of thetext; through the in-depth explorationof individual cases, the researcher flowsback and forth between unavailability ofobjective reality and his own subjectivevalue, impacts on his own inherentideology, which makes unfamiliar familiar.The temporal nature of the developmentof the rule of law in China and thecomplexity of Chinas national conditionsdictate that lawyers should not be confinedto the confines of doctrinal studies, butshould reflect on the discipline of lawand the practice of law with the help ofinterdisciplinary disciplines, and deepentheir understanding and interpretation ofcomplex social phenomena, in order topromote the harmonious development oflaw and society and to create the rule oflaw that truly suits the conditions of ChinaKey Words: Leagl Education, Lawand Interdisciplinary Subjects, JuristicheDogmatic, Quantitative Research,Qualitative Research中国大陆的法学教育自20世纪七十年代* 作者简介:戴宗璋,男,浙江温州人,复旦大学法学院2021级本科生。
重新启程以来,对其进行回顾式反思和前瞻性指引的文章和文件已蔚为大观。其中,既有来自在场者的观察、思考和建议,比如针对法学生基础知识掌握不牢的现状,增设案例研习课程、法律诊所教育课程、实务课程等微观的实施建议;1
本篇文章是笔者提交给“法的定量与定性研究”研习营的研习报告。本文中的思考和论述主要来自于笔者三方面的经历:其一是来自于在上海地区的法学院就读的经历,笔者于2020年进入该大学就读,专业为哲学,在第二年通过转专业来到法学院,在其中学习和生活已有三年之久,对法学教育有不同于教师和政策制定者的在场的参与者视角;其二来自于笔者在公益领域的实践和感受,笔者曾于2021年至2023年在上海某家公益基金会进行实习,深度参与该基金会与复旦大学合作开展的社会实践和志愿服务项目,该基金会致力于通过项目制服务学习的实践模式,激励高校青年参与公益事业、践行社会责任,笔者因此参与了多次乡村支教活动,在其中得到了类似田野调查的实践感悟;其三是笔者于2024年1月至2月参加“法的定量与定性研究”研习营并加入法律
将个人经验问题化的尝试往往不能免于两方面的批评:一是对个人经验的讲述太过狭隘,“不是庐山真面目,只缘身在此山中”,无法从更高的视角观察自我的经历,从而流于情绪的宣泄或者浅层的抒怀;二是认为这种个人经验太过局限和例外,代表性不足,既无法为多数人所理解,也无法彰显普遍性的问题。
因此,本文中关于法学教育、法学院生态、法律研究的旨趣和法律人的追求等等的有关见解,都是基于前述三方面个人经验而生的片面感悟,本质上是一种反身自观和自我勉励,而非任何意义上的苛求。如果有研究者想就中国法学院的教育情况做一个调研报告,必然要包括对法学院学生的访谈和调研,要倾听学生们的真实声音。作为一种民族志方法的“深描”告诉研究者要进入研究对象的生活,凭借自身的反思能力对田野中有意义的行为和交往过程进行理解,最终对自己想要探讨的问题提供一种整全性的阐释。3
4姑且就“把自己作为方法”,如实说出吧!一、在上海学习法律,既是幸
【田野】
法律人类学观察:跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024运,也是诅咒“法律人类学”,这对于习惯接受传统法教义学培养的法学院学生或许是个非常陌生的词语,规制人类生活的“法律”和喜欢对既有规则进行抽丝剥茧的分析和解释的“法教义学”是怎么会和“人类学”联系在一起的,遑论多数法科学生也许并不知晓什么是人类学。
或许正如在研习营的授课中,熊浩老师在讲述时喜欢使用的那个譬喻——“推开意义之门”,法律人类学于我来讲也是助我推开了新世界的门,一扇以法与交叉学科为窥镜观察世界之门,像接受了马克思主义和女性主义的人们所喜欢讲述的那样——“新的世界在我眼前生成,旧世界一去不复返,我再也不能以原来的视角去看待世界了”。法律人类学于我来讲亦如是。致力于为人类世界制定良善规则的“法律”或“法学”,与致力于理解人本身和人类世界的“人类学”,本就有内在不可分割的联系。如果无法真正理解复杂的人类世界,怎能期望实现真正的良法善治。
在报名参与研习营之后,我在群里看到了来自全国乃至全世界各个院校的同学们,能够在群里即时分享老师们在讲座上提及的书本和资料,能够在每位老师讲座结束后提出鞭辟入里的问题,能够在群内交流各自学习中的困惑和感悟,这不禁使我感受到一种纯粹的、不含任何功利的、充满智识的学术交流氛围。
与“法律人类学”相见恨晚的经历使我意识到,身处上海学习法律,既是一种幸运,也是一种诅咒。幸运在于,上海的经济活动发达,法律市场成熟,对法律服务的需求大,能够提供丰富多样的实习机会;诅咒在于,法律市场的成熟和实习机会的丰富致使学生们更多地熟稔于求职、熟稔于谈论某某律所某某团队的好坏,而对学术方面的话题兴趣甚少。即使
有,可能也是对传统法教义学特别是部门法研究话题的兴趣,而对社科法学,特别是法社会学、法人类学、法心理学等等“冷门学科”兴趣甚少,甚至可能未闻其名。在复旦法学院就读、又在上海这样繁荣的大都市求学,颇有助于增益对法律市场的了解,在学院和同学们耳濡目染的氛围下,即使在本科生阶段,学生们也已经可以对上海的众多律所——无论是红圈所、金圈所、精品所还是大所小所——如数家珍,在哪位同学又去了哪个律所实习的口口相传中,增进着对不同的法律职业、不同的律所、不同的团队以及不同的执业领域的了解。
换言之,身处上海的法学院学习赋予学生以实用主义的考量,在这里,本科阶段至少有一到两段实习并不是什么难事5
与之相对应的,在学院的学习中,对于学生来讲,更多沉醉的恐怕是传统法教义学特别是部门法的研究话题,而对法与交叉学科的研究兴趣,却少之又少。以我认识里的熊浩老师为例,我对熊老师的认知除了他作为辩手和演说家等更为大众所熟知的身份之外,也知道他是复旦法学院一名优秀的年轻学者,但对其研究领域并不了解。相较于我院大部分本科生在谈及某某老师时,可以很清楚地说出“某某老师是研究民法的”“某某老师是研究刑法的”,在谈及熊浩老师时很少有同学直接先去讲老师的研究领域,可能更多关注的是他的辩手身份。这种认识上的局限也与他为本科生开设的课程相关。熊浩老师为本科生开设的课程有“思辨与创新”(为外院系学生开设)和“法律谈判”(为法学院学生开设),从这些课程来看,我并不能知晓他与法律人类学的渊源。
当2024年2月4日他于“法的定量研究与定性研究”研习营中作为授课老师,以“法律人类学的定性研究”为主题,讲述自己在云南乡村进行田野调查的经历,这与我认识中那位大舞台上的辩手和学院里的教师两大形象相去甚远。
也就是在这样的“推开法律人类学之门”以后,我再去重新回顾他在官网上的简历,才能理解其中内涵,也能理解“谈判”作为一种强调人与人之间的持续性互动的纠纷解决机制,是如何内嵌于法律人类学的定性研究框架之内的。
前述谈到本科生对于学院青年教师的印象,这其实是一个缩影,所折射出的是:一方面,学生们更专注于部门法学习,而对传统法教义学之外的学习和领域了解甚少,这是出于就业和生存等实用主义的考量;另一方面,学院在课程开设上也并没有在传统教义学之外开设更多与交叉学科有关的课程。尤陈俊老师在一篇关于中国台湾地区的法学如何继受德国法学的论文中提到,德国法教义学兴盛的传统导致了在德国,如法理、法史、法社会学等等“基础法学”的边缘化,而民法、刑法等部门法教义学研究则方兴未艾、蔚为大观,占据着法学教育和法学研究的核心地位。继受德国法学的台湾法学也呈现出此种生态。6
尽管对社会学和政治学在内的多门社会科
【田野】
法律人类学观察:跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024学都具有浓厚兴趣,但在最后转专业之时最后我还是选择了转到法学。回首那时的想法,我的认知是:社会科学的研究同法学一样有“解释世界”的效果,但法学作为一门实践性的学科,它也许更会多出那么一份“改变世界”的力量,这意味着它不仅能去解释,而更能在他人所不及之处施以援手,在具体的个案中实现公平正义。但回首那时的想法,我也不由得感叹,自己在转专业之时并不对法学有真正的了解,因为一味关注其对社会之效果,停留在法律的“外部视角”8
因此,在教义学的海洋里遨游三年之后,在各类专业课程和专业书籍的奔忙之间,我对于社会科学的兴趣和精力似乎很快就要消失殆尽。也许法学生们都会承认:在法学院的高强度学习和“内卷”氛围都是非常考验和锻炼人的;老师们在课堂提出的各种精密的理论和教义学构造也不是一时之间能掌握的,需要课后的长时间投入;中国大学的课程设置使得学生们往往难以对每一门课都投入充足的时间,必然有所取舍,对每一门专业课都投入高强度的时间和精力学深学透是不现实、可能也是不必要的。因此,在这样高强度的学习之下,即使身处一个综合性大学,法学生对于社会科学还能保有什么样的兴趣是相当存疑的。这也就导致了学生们之间谈论的可能更多是专业课上学习到的教义学知识,而非其它社会科学。因
此,即使我自己还保有浓厚的对于社会学和人类学诸学科的兴趣,我也很少在学院内部寻觅到可以交流的对象。因此,法律人类学研习营和云端读书会这样一个能够与全国乃至全世界的对法律人类学感兴趣的师友们9
,我对本届研习营的主题——“法的定量与定性研究”——缺乏系统性的了解。为数不多的接触可能是之前闲暇时基于个人兴趣所阅读的贺欣老师关于家暴的几篇论文——《司法为何淡化家庭暴力》10
在研习营的第一堂课,也就是于晓虹老师的“法与交叉学科的理论与方法”课堂上,我曾问过于老师这样一个问题:“对于定量研究一个可能的批评是,认为研究者可能专注于方法论的使用但忽视了议题的选择和理论的建构,体现为在方法论(数据的运用和筛选,各类模型)的精彩运用的同时,其所研究的议题可能是非常无聊的、没有意义的,也许并不是一个真正有研究价值的议题。想请问老师,这种现象是否属实,如果属实,它的成因是什么,是由于期刊的偏好还是学界的风潮?”尽管这个问题并没有被于老师选中回答,但这确实是我作为一个外行人对于定量研究的真实认知。定量研究方法已经在政治学、社会学、历史学和人类学诸多领域都得到了运用,但与此同时对其的一个批评便是研究议题的粗浅化,绚烂夺目的数据筛选、应用和分析最后可能得出的是一个非常显而易见的结论。以《权力之网:精英网络如何塑造了帝制中国的战争与政治》(Web of Power: How Elite NetworksShaped War and Politics in China)13
方法论的精彩使用永远不能取代研究议题本身的意义。法学领域的所有研究,无论是法教义学、社科法学还是政法法学,都是为了增进我们对于人类及其活动附属物——法律——的理解,如果不能对我们所身处世界更知一分,如果对我们所身处的世界熟视无睹而只是为了职称或评奖产出缺乏现实意义的论文,那么恐怕学术工厂所生产的论文也将毫无意义。
这样的思考贯穿研习营全程,也在不同老师的课堂上得到了回答。在冯晶老师的“法律社会学的定性研究”课堂上,她指出如果一个研究的发现只是验证了某个常识,那么这本身也是有意义的。在量化研究中,不少发现也是接近常识的,并没有根本性的颠覆或挑战。中国的实证研究才刚刚起步,石破天惊的研究不能从天而降,而是需要积累的过程。我对于方法论的思考也在最后一堂熊浩老师的课上获得了共鸣。熊浩老师在课堂上引用了马茨·艾尔卫森(Mats Alvesson)和卡伊·舍尔德贝里(Kaj Skoldberg)在《质性研究的理论视角:一种反身性的方法论》(ReflexiveMethodology: New Vistas for QualitativeResearch )17
而本次研习营的课程学习也大大地打破了
【田野】
法律人类学观察:跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024我对于定量研究的刻板印象。好的定量研究同样具有理论关怀和理论生产能力,通过证实或证伪已有理论从而推进理论的更新和嬗变,发现法律的运行规律或法律的普遍现象特征。郑兆佑老师关于法律政治学的定量研究讲述、吴雨豪老师关于犯罪学的定量研究讲述、柯振兴老师关于部门法(主要是劳动法)的定量研究方法讲述都向我展示了一个优秀的定量研究的样貌。我不必拘泥于不好的定量研究作品到底存不存在、以怎样的方式和数量存在,更重要的是明白好的定量研究作品是什么样以及可以对我们有怎样的启发——一言以蔽之,我总结为“将熟悉变为陌生”。
“将熟悉变为陌生”,来源于2023年新出版的一本书的题目——瑞士记者彼得• 哈夫纳(Peter Hafner)与社会学家齐格蒙特•鲍曼(Zygmunt Bauman)的对谈记录《将熟悉变为陌生》18
,或者发现其“规律”(如定量研究所做的那样),或者真诚地讲述出那个“永垂不朽”(熊浩语)的事物本身的故事(如人类学的定性研究所做的那样)。很多时候,我们自以为对某一件事物已然熟悉,但这种熟悉更多时候只是一种基于有限生活经验和特定意识形态的想象,是偏离事物真实的一厢情愿的虚构。
以法律为例,若没有交叉学科的视角,若没有基于裁判文书的定量研究和基于田野调查的定性研究,我们便难以发现“书本上的法”和“实践中的法”之间的鸿沟,难以理解法律实践的复杂性。对法律文本进行再充分的学理阐释也取代不了对法律实践的考察,文本的失灵往往在不经意处出现。正如柯振兴老师在课上所举的例子,在职场上遭受性骚扰者多通过劳动法手段维权,而非使用侵权之诉,这与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在人格权编中将性骚扰视为一种侵害人格尊严的行为20
因此,基于对裁判文书的定量研究得到的发现和进一步思考,我们便可以在初步意义上发现立法可以趋于完善的改进方向。如果我们要“以法律为志业”,那么文本的失灵或者立法原意的落空,就不应当成为法律人感慨法治不彰或者叹惋理想落空的徒具审美意义的借口,而应当成为法律人去理解复杂中国社会的契机,放下自己埋头于法条、沉浸于书斋或办公场所的身段,转而去看看这个复杂中国大地上的法律——无论是实定法还是习惯法——究竟是如何运行的。正如熊浩老师所讲,如果我们在田野调查之后最后得出这样的结论“传统的民族文化习俗和宗教信仰还有很深厚的社会土壤,法律与习俗、宗教之间存
依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”
在着一定的冲突与博弈……要通过送法下乡、送法进村,送法入寨通过鲜活的案例和真实的体验,使广大基层民众认识到法律的存在,感受到法律的价值,使法律条文从书本上真正走进民众的生活中,铭刻在民众的心中”,这样的结论是正确的,但也意义有限。“送法下乡”代表了法律人以掌握的法律专业知识去“普及”和“启蒙”的愿望,这是自法律现代化以来法律人的传统之一,但我们也要注意审视其中可能含有的居高临下,可能含有的傲慢与偏见。出于文明的进步主义考量,“法律的秩序”似乎在现代人心中超过“无需法律的秩序”,因此要对不懂法律的“蛮荒”进行法律的“启蒙”。但难道“法律的秩序”真的优于“无需法律的秩序”吗?“无需法律的秩序”到底是如何形成的,难道不引人好奇吗?“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就很可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”25
引用格奥尔格· 卢卡奇(György Lukács)的一段话说明,所有的认识过程都包含某种价值前设和意识形态。即使被认为是高度客观化的认识过程,如对事实进行简单的列举、陈述,也不可能外在于意识形
【田野】
法律人类学观察:跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024态的架构。这是一种经典的后现代解读。在之后的讲述里,他以此为基础说明,人类学的定性研究的理论设定与其它社会科学不同:意义是需要被探照的,要在表面的意识形态和看似唯一的价值预设之外,发现那些被压制的其它价值。
人类学起源于地理大发现时代学者以西方中心主义视角对西方文明之外其它文明的审视和他者化凝视,将其它文明视为落后的、野蛮的和原始的,因此它的起源本身带有一种殖民主义的视角,要以唯一的价值预设去衡量被压制的其它价值。但随着人类学的发展和反殖民主义的兴起,这种原教旨主义的人类学自然不再有市场,人类学的追求变为追索看似唯一价值之外的其它价值,去发现那些熟悉之外的陌生。但人类学的历史也警醒着学习法律人类学的我们,在我们以法律人类学为窥镜去观察中国的法律实践时,是否也在若有若无中带有“他者化凝视”?即使我们主观上认为没有,那么在客观上这是有可能被避免的吗?我们在田野调查中所得到的知识,有几分真几分假?
尽管我自己没有系统性地就某一议题做过田野调查,但因为我个人有较为丰富的前往农村地区进行支教的经历,所以会生发出对法律人类学定性研究的伦理追问,这也是对我之前实践经历的反思。在支教中,支教者所面临的困惑同田野调查中调查者所面临的困境有一定相似之处。如果我们不将支教视为浮光掠影的体验和把自己视为单纯授课的教书匠,那么支教在一定程度上与田野调查是很类似的:作为乡土社会的外来者和闯入者,同样面临如何融入原有秩序的问题;授课的同时设置有家访和调研环节,同样面临如何从受访者处得到真实信息的问题,同样面对调研方式是否正当的伦理追问;授课必然会对学生有所影响,因此也
基于一种后现代的立场,我可能会将这两个问题的答案都归为否定。针对第一个问题,或许有研究者认为只要通过与被调研对象的长期相处,“同吃同住同劳动”,可以充分获得被调研者的信任,再通过一些技术性手段——如通晓当地语言、注意参与观察而不施加影响、尊重风俗习惯等,完全融入乡土社会,消解掉自己的闯入者和外来者身份,这便是传统人类学的民族志研究方式所提倡的“参与式观察”。。26
因此,由于研究者自身拥有的正式性权力资源和非正式性权力资源,研究者在田野调查中所获得的信息可能有一定失真的成分。但一位真诚的、善良的和对自己的行为时时有反思的研究者,应当努力不断趋近真实。即使完全的真实不可得,但一位谦卑的研究者所得到的信息想必比傲慢的研究者要多。
针对第二个问题,在研究者获得这些信息后,是否能如实讲出他/ 她所知道的故事,确保这个故事“永垂不朽”?同样的追问也发生在史学和新闻学当中:历史学家就同样的史料讲述的史实、新闻工作者就同样的现象进行的报道,是否一如其本质地真实?在后现代理论的冲击下,恐怕很少有历史学家和新闻工作者会得出肯定的答复了。正如熊浩老师引用卢卡奇之语加以说明的,在认识论层面所有的认识过程都包含某种价值前设和意识形态。那么所有的叙述,无论是针对事实还是针对观点,实际上也都包含叙述者的价值判断和意识形态。
同样的史料,如何编排、如何讲述、春秋笔法还是为尊者讳,都包含史家个人的价值判断;同样的事实和数据,如何报道、以何种顺序讲述、哪些可讲哪些不可讲,也都包含新闻工作者自己的价值追求。当然,历史学家的价值追
因此,在所谓的真理皆已黄昏的后现代,人类学家的讲述也必然暗含自己的意识形态。这无法避免,但也许也不需要避免。绝对的真实和真理本就是无法欲求的,而对其的逼近需要更多基于不同意识形态的不同视角的叙述。
法律人类学的定性研究,既非原原本本地复原田野调查中的故事,亦非对研究者作为叙述者的价值观和愿望的简单体现。研究者在叙述故事时,必须在不可得的客观真实与自己的主观价值之间找到某种平衡,撷取二者当中特别重要的内涵,在衡平的过程中不断调整自己的观念。
总而言之,受制于研究者的意识形态和价值前设,无论是故事的获得还是故事的讲述,绝对的真实都不可得;但研究者可以通过不断的反思,尽可能“真诚”地讲述出“永垂不朽的故事”。这也是我等法科学子,在以法律人类学为窥镜观察中国社会时需要予以注意的;
在“将熟悉变为陌生”的过程中,理应是让现有的调查结果冲击自己原有的意识形态,而非加固自己原有的偏见。面对如此这般研究者的困境,部分研究者的解决方法是让自己真正成为被研究对象的一份子:西蒙娜·薇依(Simone AdolphineWeil)的《工厂日记》(La Conditionouvrière)28
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法律人类学观察:跨越边界 文脉 法律人类学特刊 2024纪实》(Picking Up : On the Streets andBehind the Trucks with the SanitationWorkers)30
,法与交叉学科的价值在于赋予了学习者一种借助其它学科来反思法学的一种反思视角。中国的法律人面对一种永恒的困境:中国政治和社会发展阶段和任务的“共时性”,决定了法律人要同时解决“前现代”“现代”和“后现代”的法治难题;既要以“形式法治”保障法律的安定性和稳定性,又要以“实质法治”满足人民群众对实质正义的渴求,“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”;在以法律促进经济发展
的同时,又要通过法律规制的方式预防经济和技术发展带来的风险。这无疑对法治本身、法律的社会功能和法律人的自身定位均提出了非常高的要求。法治中国的建成需要每一个法律人,无论是学者、律师、法官、检察官还是在校的学生,以真诚的姿态直面中国大地上复杂的法律实践。一种普世的、全球性的、超越国族和意识形态的法治尚未形成,36
面对理论与实践之间永恒的价值张力和冲突,面对永远达不到尽善尽美的研究方法和至臻至善的学术理想之间的冲突,法人类学、法社会学、法政治学等法与交叉学科告诫法律人要放下自己高傲的身段、要走出书斋、要不埋头于沉甸甸的法条,在广袤的社会中、在不同方法论的指引下、用同情式和实践式的研究,不将法律作为神圣的教条或是嘲笑的对象,而是在每个田野中考察“书本上的法”和“行动中的法”之间的鸿沟,致力于法律的完善;意味着不要用自己的意识形态去武断地取消民众的声音,去真诚地讲述他者的故事;意味着以批判的视角对待法律,意味着我们必须承认,立法完成之后一劳永逸地回避实在法的正当性问题是不可取的,而要再致力于研究实在法在社会中实际的运作状况,并谋求对现行法的修正和完善。原教旨主义的人类学总是以殖民主义的视角他者化凝视研究对象,而作为一种窥镜的法律人类学必须以谦卑、同情甚至是时时自省的视角对待广袤的中国大地上复杂的法律实践。
作为一个对社会科学诸学科具有广泛(但并不坚实)兴趣的法学生,作为一个梦想以法学经世致用的法律人,以法与交叉学科为窥镜去了解中国大地是必须的,我时常以前述的话语进行自省。唯有如此,我们才能算得上“以法律为志业”。允许我改编一下马克思·韦伯在《政治作为一种志业》中的最后一段话作为结尾:“一切历史经验也证明了,若非再接再厉地追求在这世界上不可能的事,可能的事也无法达成。但要做到这一点,一个人必须是一个领袖,同时除了是领袖之外,更必须是平常意义下所谓的英雄。即使这两者都称不上的人,也仍然必须强迫自己的心肠坚韧,使自己能泰然面对一切希望的破灭;这一点,在此刻就必须做到——不然的话,连在今天有可能的事,他都没有机会去完成。谁有自信,能够面对这个从本身观点来看,愚蠢、庸俗到了不值得自己献身的地步的世界,而仍屹立不溃,谁能面对这个局面而说:‘即使如此,没关系! ’,谁才有以法律为志业的‘使命与召唤’。”38
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