法的社会之维——读埃利希《法社会学原理》

在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。3

社会学原理》在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。

霍姆斯把 《法社会学基本原理》 称作是 “当世大陆法学家关于法律主题的最佳作品”。庞德在给格雷的信中写道：“我认为这是近来所著的最出色的作品”。卢埃林坦言，他发现埃利希的时候“感到有些沮丧不堪，因为埃利希理解得太透彻了。 ”4

5时至今日，《法社会学原理》的理论价值依然历久弥新。在制定法体系不断完善、司法日益精细化的当代中国，法条主义、立法万能的观念依然存在，在此背景下重读埃利希，不仅有利于在学术层面重新思考法社会学的理论价值，也有助于人们意识到，法律唯有回归社会本身，关注生活实践中的“活法”，才能让法律真正服务于人们更好的生活需要。有鉴于此，本文对埃利希《法社会学原理》一书进行文本细读，阐释法社会学的理论内涵，探寻其思想的当代意义。

法的社会之维——读埃利希《法社会学原理》一、 实用法学的谬误曾经，大学培养医生时要求熟记各种疾病的症状和相对应的药物，而现代医师是选择病人的身体作为研究领域的科学家；曾经的工程师只是被师父传授操作技艺工匠，而现代工程师却都致力于成为物理学家，探究其所使用的材料的性质等更深层次的问题。在现代，无论是医生还是工程师，都不能停留于纯粹掌握职业所需的技巧，而需要学习背后的科学原理。

但在法学领域却没有产生应有的转变，法律人仍旧在所谓“实用法学”指引下将纯粹应用于具体案件审判的法条当作研习对象。6

49在埃利希看来，回溯人类历史，过去的大部分法律并非国家创制，即便在今天，大量的法律也来自其他源头，例如习惯法。罗马共和国以及德意志的中世纪，法官主要依据习惯法来裁判纠纷，及至罗马帝制时期，在西欧则是16 世纪之后，国法才日渐受到重视，习惯法则视为一种从属性的法，在起源和效力上源于

立法者的授权、认可、批准。8

49999实用法学囊括了几种不同类型的学说。第一，法体系的完美性学说，认为可以通过制定法及概念逻辑实现法体系对社会生活的完美覆盖，这种谬误已经受到普遍质疑；第二，法的强制性学说，将法的强制属性作为本质属性，却没有意识到人们很多时候虽然按照法律行事，但实则没考虑法律的强制问题，并且其它社会规范，如伦理、习俗、礼节等在被触犯时都会引起抛弃、排斥、蔑视、驱逐等强制措施，此类强制并不弱于国法；第三，将法全部视为由国家制定的法，对习惯法视而不见；第四，法学是一种有关秩序的学说，10

，而社会是彼此存在联系的人类团体的总体，这些团体包括国家、民族、宗教、党派、阶级、家庭等等。在原始社会中，人类就已经有了家庭、氏族等原始团体，社会秩序完全建立在原始团体及结盟而成的部落和民族之上。随着社会发展，逐渐出现了更高级的团体，如政党、宗教、 社团、 社会俱乐部、 行业协会、 职业协会。12

在前述各种团体中，很少可以发现人们称之为制定法的事物，而是团体内部的规则在起着规制成员行为的作用。虽然确有一些制定法的存在，但人们很多时候并不以此为依据行为，大量的裁决根据法律文书、证人与专家证言及团体章程得出，面对纠纷时，与其说是在进行法律判断，不如说是在进行事实判断，13

据此，将法视为法条总和的看法是片面的，人类团体的内部秩序是原初的法形式，探究法的起源、发展和本质必须首先探究团体秩序。以往试图探索法本质的研究之所以失败，就在于不是以团体秩序而是以法条作为出发点。从古至今，法律团体内部秩序主要由法律规范14

决定，纯粹作为法官裁判依据的规范，仅在很少的诉讼中产生效力，并在广泛的日常生活中被忽视，只有进入实际生活之中的规范才是活的规范，在此意义上，法社会学的头等任务是将真正决定社会的法成分与单纯的法官裁判规范分离，并认可其性质。

团体内部秩序相关的法律规范，是由团体内部的习惯、支配、占有、意思表示这四个法的事实发展而来的。16

在原始时期处于保护他们的丈夫、父亲、主人、征服者的支配之下是安全的，一旦被支配就不再无助，而拥有支配者最低限度的支持。关于占有，在一个团体内部，必然涉及物的经济利用，在这一过程中，占有最为重要。在占有这一法的事实之下，占有人可以根据自己的目的来利用属于自己的物品，占有法是经济秩序的真正法律，每一次经济变化都会反作用于占有法。与占有相关的制定法，是团体内部长期实践沉淀的事实的转化，在早期社会全然没有占有法，但人们依旧可以照常占有物并利用物。

最后是意思表示，包括契约和遗嘱处分。契约与占有息息相关，契约法的第一个根源是物物交换，第二个根源是对他人支配的服从（与人身相关的契约），无论是物物交换还是委身契约都存在对占有的承认，区别只是前者表达对物的占有，后者表达对人身的占有。遗嘱处分主要涉及继承法，最早期的社会就已经存在继承的相关规则， 相关制定法的产生则晚得多。17

社会生活最初阶段的四个法事实中，最关键的是习惯和占有，因为四个法事实都可以追溯到两个起点，第一，以“习惯”维系在一起并创造秩序的社会团体作为主体，第二，以“占有”这一团体中成为法律关系的社会关系作为客体，18

其它的法事实全部由此延伸而来。对法事实的考察表明，人类社会秩序的重心在于社会团体内部自己创造的秩序，而国家和社会中的生活依赖这种秩序，而不是相反。依据前述法的事实审视司法机关——法院，在人类社会早期，法院不是依赖现今人们所理解的裁判规范来裁决纠纷的，相反，裁判规范最先以团体中的内部秩序为基础，即以相关的丨激声特邀丨法的社会之维——读埃利希《法社会学原理》法事实所规定的个体在团体中的地位和职责的习惯为基础。19

的制定法、国法和法条，在社会内部起支配作用的是四种法的事实及其影响下形成的团体内部秩序，只是随着人类社会不断发展和国家的建立，才出现了国法、制定法和法条及其影响下的法学研究，逐渐成为法律人关注的焦点。即便如此，决不能过分强调制定法和国法的重要性，因为时至今日，支配人们生活本身的，很大程度上并不是国家制定的法，而仍旧是存续在社会中的法的事实。

，法律规范有两种，一种是来自社会本身内部秩序的法律规范，也就是活法、法的事实；另一种是来自国家创制的法律规范，即国法。国法是对法院和国家机关应当如何行为的国家命令，它并不是形式上来

国法是仅通过国家而产生的法，没有国家就不存在国法。21

国法分为两种 ：第一 ，裁判规范 。在这种规范中，国家对法院和其他国家机关作出规定如何裁决由当事人提请裁决的事项；25

28282828根据国法的探究来反思“一个规范只有在被国家制定为法律规范时才是法律规范”这种观念，其错误之处显而易见。在人类社会中， 只有较少一部分法， 即国法， 才由国家创制，29

绝大部分法律生活在远离国家、国家机关和国法的领域进行。30

法学研究者许多丰富的研究领域。31

现今所存的法条，其产生过程源于社会、异常复杂。社会团体内部秩序依赖于长期行动中形成的法的事实，一系列法的事实会逐渐成为法官的裁判规范，与此同时，一些后来产生的国法也会成为法官的裁判规范，裁判规范进一步形式化则会产生国家颁布的制定法和表述制定法的法条。裁判规范变为法条的过程不仅仅会经历国家立法，根据罗马法的历史来看，可能还会经历法学家的法学、法官的法学、立丨激声特邀丨法的社会之维——读埃利希《法社会学原理》法者的法学、国家官员的法学。33

法条的内容随着社会力量的对比关系而改变，源于对社会各阶层利益的考量，并非单纯基于对某一阶层的利益考虑得出。在这一过程中，总会出现各种利益存在冲突、无法取舍的情况， 埃利希认为， 问题必须依靠法学家来解决，解决的依据必须是“社会正义”。关于社会正义的理解，有三个层面：第一，正义是公平的表现，不能被社会力量大小左右，而必须考虑弱势群体；第二，正义是超越情感的社会力量，并不是主观上的个人好恶，而是社会思潮的凝聚；第三，正义是法科学的对象，法科学应当描述社会中存在的正义思潮，进而探讨它们从何而来、向何处去，但科学无法判断判断哪种正义是唯一正确的，因为所有思潮都必然有产生基础，没有绝对正确或绝对错误。34

35353535正义有两种形态：第一，作为社会静力学的正义，能够维护现有社会秩序，保障现有社会内部秩序，对法的事实（活法）进行确认与加固；第二，当正义作为社会动力学时便能推动社会变革，废除旧的法的事实，将社会推向新的历史时期。36

两者形式上对立，但实质上互补，之所以形式上对立的，是因为个人主义追求个体解放和财产自由，而共同体的正义其实有时会限制个人的自由；之所以实质上互补，是因为两者都是对依附关系的矫正，个人主义反对古代依附性的支配权，共同体正义则限制现代（尤其是资本家） 财产的支配权。37

？主流的实用法学将法官裁判看作一个三段论式逻辑推理过程，法条构成大前提，案件事实构成小前提，而后得出结论。三段论的思维预设了法条存在于判决结果之前，但事实并非如此。在早期，法官判决案件时仅仅是查清特定法的事实后自由地作出具体判决结果。即便在现代，很多待决案件不存在适配的法条，法官所做的仍旧是查明诉讼涉及的习惯、支配关系、法律关系、契约等，并在此基础上自主寻找某种裁判规范。即便法官能够找到可以涵摄当下待决案件的法条，法官也不是直截了当从中顺其自然得出判决结果，法条的表达十分笼统，不可能十分具体，具体决定必须交由法官来做。38

39393939在整个法学史上，法院只应依法条裁判的原则从来不过是表面现象，法官从来没有像主流观点所想象的那样毫无主见地受法条摆布。况且，法律规则本身也在援引其他社会规范，任何背离伦理、习俗或者礼仪的法律也总不被容忍。参照当今一些司法热点，如于欢案件、小悦悦事件、彭宇案都是伦理、道德等因素在影响法院裁判的例证。由此可见，埃利希的思想带有自由法运动的烙印，自由法运动主张抛弃整个传统法教义学及其逻辑技术。为此，要将法学的关注点从书本转向社会生活，将对现实因素的发现视为法律最重要的组成部分。在解释与适用制定法时，不能拘泥于字面含义，而要权衡案件事实，以得出正义、现实、与事物本质相符的判决。40

看来，倘若司法对相同类型的案件作出不同判决，那便不是法律，而是任性。裁判规范的稳定性能降低成本，增强法律的可预见性，指引人们的行为。另外，司法的稳定性还能对国家主权的巩固起到积极意义，人们常常将法律领域和国家领域视为一体，倘若法律稳定，国家主权更能被承认。

。共同法法学源于对罗马法的继受，但由于罗马法所处的时代背景和中古共同法法学所面对的时代背景完全不同，因而始终存在着将新法同其完全陌生的法律关系结合起来的难题。41

样关注早期法律的适用问题，44

47474747的纯体系化方法。然而，法律概念和数学概念之间的相似性仅仅是外在的，法学概念的产生始终得益于经验，是对经验中产生的规范的概括，而数学却是任意、约定俗成的，虚数、无穷大等概念都表明数学概念所体现出的性能和特征与其可信性无关，数学家们也不认为自己具有运用概念来控制现实世界的能力， 但法学却不可能如此。48

耶林曾经批判这种法学上的经院哲学追求，认为仅关注 “完美的” “没有瑕疵的” “纯粹的” “理想的”概念天国，不考虑抽象的法律概念在现实生活中的适用， 将法学思维等同于概念思维。

在埃利希看来，这使得法学成为以文字学为核心的理论科学，存续于生活实际中的事物本身知识在很大程度上被忽略，未来的法社会学将会永久抛弃抽象的概念建构及其可笑的假面伪装，这并不意味着彻底摆脱制定法，而只是要摆脱抽象束缚的法的发现，50

但是，萨维尼和普赫塔的习惯法和民族精神理论并非一以贯之。两人认为，早期的法直接产生于民族意识，法完全由整个民族的行为规则构成， 主要表现为习惯法。 那时的法像 “语言、 习俗和政制” 一样是 “有机地” 成长起来的，并不是通过国家意志而是通过内在、默默起作用的力量产生，这种力量来自民族信念、民族的共同意识，故此法律与民族的本质和性格之间存在着一种有机的联系，一旦民族丧失特性，法也就随之消亡。但在人类社会进入高级阶段之后，民族不再参与法的创造，法学家开始发挥主要作用，创造法律的活动大部分归属于法学家阶层。萨维尼在《论立法与法学的当代使命》中提出法律具有双重生命，一是作为民族生命的一部分，可以称之为“政治要素”，一是作为掌握在法学家之手的独特科学，即具有独特的科学生命，可以称之为“技术要素”。

在政治要素主导的时期，所有法作为民族生命的一部分存在，表现为习惯法，随着社会的进步，技术要素取得主要地位，法成为掌握在法学家阶层手中的科学， 法学家成为民族的代表。53

由此可见，对于双重生命的判断，是萨维尼主要致力于法学概念和体系建构的主要原因。在当代，习惯法的重要性仍旧值得关注，制定法无法彻底取代习惯法。即便在国家已经掌控立法的时代，通行于社会中的法律也总会发生巨大的变化，但这时制定法根本没有变化。

例如，电力工业所创造的输电权并非立法首先确认；城市中住宅建筑的地役权也不是立法首先确认。法律始终随着人们生活的需要而不断变化，只有当法学家将视野放宽才会注意到，法条是随着新事物在社会内部导致的法律关系和法律制度的发展而发展的，当起初仅被社会之法所保护的利益的重要性被更广泛的认识到时， 国法就会开始保护它， 相应的法条才会产生。

可见，法并非只通过制定法来发展，相反，制定法在法的发展中的作用仅仅是确认，法的真正发展在于社会本身，在于新的生活需要所导致的团体内部秩序的力量对比，在于由此引起的需要被保护的新的利益，这些都会促使社会在其中产生新的法律关系，并表现为新的的习惯法内容，最终影响制定法。

埃利希对习惯法的关注，鲜明体现了其历

，但法社会学仍旧会在其基础上继续工作。从它们的概念和体系方法来看，此类工作为法学提供了一整套专业术语，使得各民族的法学具有了一定的共通性， 确立了法律自身的体系性，57

法社会学不能忽视这些努力。历史方法则提醒人们，对当下内在本质的洞观途径是对过去的丨激声特邀丨法的社会之维——读埃利希《法社会学原理》洞观， 当下的每个片段都包含着它完整的过去，58

只有通过观察历史的和史前的事实才能够了解社会中的活法。埃利希认为，不论艺术还是科学，方法和技巧的出发点终归是外部世界呈现给人类心灵的东西，人类心灵所能处理的只能是从外部世界所感知到的印象，任何演绎推理之前必须要有一定程度的归纳，法社会学也必须是一门观察的科学。59

60606060法社会学家的任务是将前述现象收集起来，并将产生这些现象的事实加以研究。在观察的途径上，“法社会学不是从法律的故纸堆而是从社会史和经济史中获取它的资料”61

法社会学将会反对主流的法科学将法条视为全部且唯一的研究对象、默认法条是全部的法律、认定所有法都包含在制定法之中、坚持法学的任务是解释制定法的错误观念，并始终坚持“试图将一个时代或者一个民族的全部法律都框进某个法典的法律条文之中，其实就象是把一条河流堵截在一个池塘一样愚蠢”63

六 、结 语埃利希的《法社会学原理》作为欧陆法社会学的奠基之作，核心主张是法律发展的重心并非立法、司法判决或法学，而在于社会本身。从本书的核心思想和行文逻辑来看，埃利希首先批判了实用法学的谬误，反对将法律等同于国家制定法的观念，而后通过对人类社会团体内部秩序的分析，提出真正支配社会生活的是存在于各类社会联合体内部、由人们在实际生活中自发遵守的法的事实， 包括习惯、 支配、占有、意思表示，当这些法的事实成为被人们普遍认可并实际遵守的行为准，就成为埃利希所言之“活法”。法条和制定法大多数时候只是对活法的提炼，在制定法和活法相冲突时，国法甚至会被社会生活弃而不用。据此，法官的司法不应机械适用法条，而应在案件需要时于社会现实生活中自由发现活的法律。在前述讨论基础上，埃利希提出了法社会学的研究应当立足于对法律制度史的考察和对社会生活的切实观察，而非局限于逻辑推演。

埃利希这部著作呼吁法学研究从国家立法中心转向社会中心，为法社会学奠定了理论框架与方法论基础，深刻影响了后世自由法运动、社会学法理学与法律现实主义。具体来看，埃利希《法社会学原理》一书作出的理论贡献大概有三个方面：第一，埃利希反对制定法唯一的法学研究 ，将习惯 、行规 、契约 、社团秩序、民间规范等纳入法的范畴，其具有法律多元主义雏形的理论体系，鼓舞了后世法律多元主义的研究；