长期以来,受到著名法学家哈特《法律的
概念》一书的影响,学界对奥斯丁法哲学思想的理解多聚焦于 “法律命令说 ”,() 并将其视为分析法学创始人以及早期法律实证主义的代表性人物。() 这种理解方式并非错误,但也会遮蔽奥斯丁法律哲学思想的其他关键部分。
奥斯丁法哲学思想的核心部分主要体现在《法理学的范围》这一作品之中。全书的核心主题在标题中已经表达得很明确,即讨论什么应当属于法理学的研究范围,并将那些不属于法理学研究范畴的部分排除出去,以此确立法理学这样一门独立的学科。奥斯丁指出,人们总是在不同的意义上使用 “法”这个字,这导致了许多模糊不清和混淆的情况。第一,神法或上帝法,即上帝对人类设定的法;第二,实际存在的由人制定的法,这也是人们经常严格地使用“法”所指称的规则;第三,实际存在的社会道德规则;第四, 隐喻意义上的法。()
法理学的研究对象是实际存在的由人制定的法,人类对自己制定的法包括两种类型:第一种是政治优势者制定的法,也即在独立的国家和独立的政治社会中,行使最高统治权力和次等统治权力的人制定的规则;第二种是实际存在的社会的道德的一部分。()
虽然人们在四个意义上使用法这一语词,但法理学科学的真正对象是实际存在的由人制定的法,而不管这些法是好的或是坏的,法理学之所以与1上帝法、实际存在的社会道德产生联系是因为类似的缘故。道德科学与实际存在的社会道德有关,虽然用道德来指称这种科学,但这里的实际存在的社会道德也不论其好坏。
伦理学科学探究的是什么可以作为实际存在的由人制定的法的尺度,阐明实际存在的由人制定的法的必须是怎样的。伦理学科学(伦理学)探究两部分内容, 其一是立法科学, 也即立法学,主要与实际存在的由人制定的法相互关联;其二是前述的道德科学,即道德学,主要与实际存在的由人制定的道德相互关联。()
奥斯丁本书就是在分别讨论上述各个类型的法的过程中明确法的准确含义和法理学的真正研究范围的。既然如此,最适宜的方式乃是依照奥斯丁本人这一划分展开讨论,以恰当理解奥斯丁的法哲学思想。
图表 1奥斯丁对法的分类
,就在于奥斯丁在其法哲学讨论中贯彻运用了概念分析方法, 这尤其表现在对“命令”“法”的讨论之中。奥斯丁指出,按照人们对语词的使用,法包括准确意义上的法和并非准确意义上的法。准确意义上的法包括三类:第一,上帝法、神法;第二,由人制定的实际存在的实在法, 这种法包括三种类型, 分别是最高统治者、次等政治优势者、拥有法律权利的臣民所制定的;() 第三,由人制定的实际存在的社会道德的一部分,这主要指向人对人制定且不是政治优势者或拥有法律权利的人制定的法,也有三种类型,分别是自然状态下的一个人对另一个人制定的规则,并非政治优势意义上的统治者制定的规则,如一个主权者对另一个主权者制定的规则,以及作为臣民的拥有法律权利的一般个人制定的规则。()
将奥斯丁《法理学的范围》的整个理论体系称为法律命令说确有其道理,因为在奥斯丁看来,如何判断是否是准确意义上的法,关键在于“命令”,只要是准确意义上的法,都是一种命令,() 但并不是所有命令都是法。命令其实包含两种类型,第一种就是奥斯丁所说的规则或法,第二种是具体命令或者说是个别命令,具体命令与法或者说规则的区别在于,如果一个命令具有普遍的行为约束力,而且对之服从的行为主体也是普遍的,那么这个命令就是法,如果一个命令只是针对个别行为具有约束力并且对之服从的主体也是个别的,那么这个命令就不是法而是个别的具体的命令。简言之,法和具体命令的不同之处在于前者是对丨激声特邀丨法律是什么:奥斯丁的回答——以《法理学的范围》为中心一类行为作出普遍的禁止性规定的,而后者是对具体确定下来的行为作出禁止性处理的。奥斯丁指出,存在一种以布莱克斯通为代表的观点认为,法和具体命令的区别在于是针对单独的个人还是一般性地针对特定社会成员或特殊种类的人群,奥斯丁认为这种观点不正确,即便是针对单独个人的命令也可能是法,如主人对其奴隶规定的规则,即便是针对一群人的命令也可能不是法,如指示一个团的士兵攻打一座城池。在这里必须提及司法命令与立法命令,根据上述的区分,司法命令是具体的个别的命令,立法者的命令通常是法或规则。()
命令这一术语的含义是:如果某人表达或宣布一个要求,意思是另一人应该做什么或者不得做什么,而且当没有服从命令者的要求的时候,命令者会用不利的后果来处罚被命令者,那么命令者所表达或宣布的要求就是一个命令。由此可以看出,命令和义务 () 两个术语是相互联系的,彼此之间都包含了对方的部分意思,即命令出现的时候义务也就出现了。那么,当一个命令没有被服从、一个义务没有被履行,就会引致出不利后果,这个不利后果就是制裁。() 就此而言,命令、义务、制裁并不需要被命令方的积极服从动机,即使相对方心不甘情不愿, 也不影响命令、 义务、 制裁的存在。
并且,无论是命令还是义务,成立的条件都是“制裁”的存在。() 结合上述解释,进一步清晰重申命令的含义,包括三个要点:第一,一个理性存在提出的要求或意愿;第二,在后者没有服从前者的要求的情况下,前者设定的不
基于上述对命令的讨论,可以提出法的含义:法律是强制约束一个人或一些人的命令。它普遍地强制要求为一类行为或者不为一类行为。给出法律的定义后,奥斯丁发现存在着一些例外情况,一些不属于命令的东西也可以纳入法理学研究范围。相关讨论在下文有所体现,此处不再赘述。
高的地位,是终极意义上的正确之法,是检验一切人定法好坏的最高标准。并且,上帝法在奥斯丁的理论体系中和实际存在的由人制定的法一同被称为准确意义上的法。就此来看,奥斯丁的思想带有明显的基督教影响下的自然法思想。
,神法所设定的义务是宗教义务,所规定的制裁是宗教制裁,也就是基督教里的恶果或痛苦。 () 上帝法又可以分为两种,一种是人类可以明显发觉的或者心领神会的,由上帝或其派遣的专司所宣布的,这种神法被明确地表达了出来, 《圣经》 是主要参考;
另一种是朦胧不见的,没有被表达出来,要通晓这种法必须通过一种独特的标记渠道,即“自然之光”。() 关于如何获取自然之光的指导,有两条路径。第一是凭借道德感觉、与生俱来的实践原则、实践理性、人之常情;第二是功利理论。秉持第一条路径的人认为,人的行为有所有人都赞同的和所有人都反对的,这些普遍的感觉从不间断而且与天同在,是神的意愿的表征和标记。 () 关于第二条路径,也就是人尽皆知的功利主义理论,认为上帝的仁爱以及一般性的功利原则才是理解上帝没有明确表述的法的唯一标记。 () 如果人们坚持认为功利理论不能指导人们获取朦胧的上帝法的内容,就只能诉诸道德感觉。但是显然道德感觉的成立需要两个前提:第一,道德感觉不是人们动用理性反思和教育的结果,而是一种天生所受的馈赠,是一种直觉;第二,这种与生俱来的直觉是上帝意志的标记,是上帝刻在人类本性之中的。() 结合上面两点,有两个推论:首先,对人类行为的善恶判断是油然而生的,是即时的;() 其次, 每一个人的道德感觉应该是相同的。
但是这两个推论并不符合常识,有时面对一个问题我们并不知道该赞赏还是斥责,而是会反复考虑,并且,不同人群由于各自的经历不同,对于同一件事情的善恶判断也会不同,因而每一个人的道德感觉是相同的这一也是不攻自破的。奥斯丁因此提出,功利主义才是获得 “自然之光”的关键路径。
在奥斯丁看来,功利主义理论的假设大致是,上帝为其臣民设计了最大的幸福,如何推论出上帝设定的法关键在于 “人类行为的真正趋向”以及衡量这个趋向的真正尺度。要通晓人类行为的真正趋向,绝不能看待那些单独的行为,而必须设想类似的行为如果时常发生且具有普遍的性质会对一般性的社会幸福或善产生怎样的效果。 () 也就是说根据一个行为的真实趋向对社会一般幸福产生的总体效果就能判断出这一行为是否符合一般性的功利原则。()
举例来看,偷窃这一行为可能是好的,如果一丨激声特邀丨法律是什么:奥斯丁的回答——以《法理学的范围》为中心个穷愁潦倒的流浪汉偷了家财万贯、为富不仁的富豪一百元,并以此活了下来,那么人们往往会对这个偷窃行为作出较高的评价,因为一百元对富豪来说根本不足挂齿,偷窃其一百元救了另一人的性命,显然十分合理。但是并不能据此认为盗窃行为是好的,因为如果盗窃行为时常发生并且具有普遍的性质,那么社会必然崩溃。() 因此,盗窃行为的 “真实趋向”并不能促进社会一般幸福,因而不符合功利原则。根据上述功利理论能够发现,上帝的命令一般而言属于 “规则”,而不是具体命令或个体命令。()
有反对意见觉得功利主义理论是一种精确计算的理论,如果认同功利主义无异于将人们任何行为视作处心积虑计算之后得出的行为,()奥斯丁对此回应道,功利主义理论之下,功利只是在最终意义上成为了行为的尺度,而不是行为的直接标准,人们行为的直接标准是规则,而规则来源于功利主义原则, () 简而言之就是“功利 →规则 →行为 ”。值得注意的是,并非任何时候只要遵循规则就是符合功利原则的,有时候遵守规则反而与功利相冲突,如一个暴虐的政府,根据功利原则人们应当推翻它,但是根据规则却应该遵守它的统治。
,必须注意的是,功利原则是引导人们走向神之命令的一个指南,但这个指南并不是清晰表达的,而是需要实时分析,那就必然会产生一个问题,依据功利原则创造出的规则必然不是天衣无缝的,因为人们肯定不可能完美地理解一般功利,或者说不可能完美地根据一般功利原则正确分析出究竟应当采用何种规则。这有两个缘故:首先,功利原则
前已述及,功利原则指导下人们创造出的规则不是天衣无缝的,这也因此会招致一些批评,既然功利原则的指导并不能达到完美,那显然就不是上帝的旨意,奥斯丁认为这种说法显然是荒谬的,因为这种不完美不是上帝导致的,而是人类自己导致的,人类依据功利原则进行的行为出现偏差是由于自己的理解出现了问题。况且,基督教的存在也是上帝的旨意,但是基督教目前对人类的帮助似乎也并不完美,也存在一些不足,难道能以此来断定基督教的存在并不符合上帝的命令? ()
批评者们望文生义而对功利主义原则有了两种偏见:第一,混淆了应然意义上决定我们行为的动机和我们行为应该符合的在应然意义上作为检验工具的直接标准;第二,混淆了一般功利理论和关于仁爱产生的假设理论,而仁爱的假设理论被反对者理解为 “自私体系 ”,由此使得功利原则身败名裂。 () 关于第一点,功利原则是行为的当下标准和直接尺度,上帝的命令是最终标准和尺度,这种区分告诉我们,功利原则要求我们的行动具有即时的效果,也就说我们的行为必须能够产生即时的善乐。并且,功利理论要求人们不可避免地关注自己的利益而不是他人的利益,因为人们都是最了解自己的,而不是了解他人的,如果不去关注自己的利益而去思考他人的利益,就舍近求远了,并且,在一般功利原则看来,所谓一般的善也就是公共的善,是个人快乐享受的汇集总和,如果人人都能切实关注自己的利益,也就能促使公共的善得到增加。() 比如一个从事采矿的人,其采矿是为了增加自己的财富,但是采矿的同时也会促进社会财富的增加。此时符合了功利原则,但是促进社会财富的增加并不是采矿的动机。() 所以动机和功利原则不存在必然联系,之前提到的混淆是错的。
关于第二点,批评者们认为功利理论的赞同者是“自私、贪婪和冷血的计算者 ”,在他们看来,功利理论之下每个人对他人不会有准确的同情,因而同情和仁慈都预先和自我联系在一起, 也就成为了他们口中的自私和贪婪。()
但其实不然,功利理论与前面说的动机没有联系,与这里说的仁慈或同情也不存在联系,它只是要求人们应该竭力自我关注和自爱,而并不否认坚守一般的善,换言之,一般的善的实现寓于竭力关注自己的利益的过程之中。另外,同情与道德感觉是存在区别的,同情意味着感同身受,别人快乐或痛苦时我们能够站在别人立场上去体会他人的感受,而道德则并非如此,尽管有时同情的出现会成为道德的缘故。因此,
义上的法有神法、实际存在的由人制定的、实际存在的社会道德的一部分三种类型,但在奥斯丁看来,严格意义上的法、法理学的研究对象只有一种—— 实际存在的由人制定的法。为了解释说明实际存在的由人制定的的法, 奥斯丁相应地解释了“主权者”“独立政治社会”的含义。
的基本特点有三个:第一,要么由主权者个人确立,要么由主权者群体确立;第二,指向的对象是独立政治社会中的一个成员或者一些成员;第三,主权者个人或主权者群体,在这种独立政治社会中是至高无上、权力无限的。 () 换句话说即,由主权者对一个人或一些人制定,后者相对前者而言处在隶属状态之中。
“主权”这种优势相比于其他优势具有独特性,主权概念暗含的独立政治社会相比于其他社会也具有独特的性质。第一,特定社会中的群体处于一种习惯服从或隶属一个特定或一般优势者的状态,这样一种优势者是某特定的人或若干个人组成的某个群体;第二,被习惯服从或隶属的某个个人或群体并没有处于一种丨激声特邀丨法律是什么:奥斯丁的回答——以《法理学的范围》为中心习惯服从其他特定社会优势者的状态。 () 简而言之,主权和独立政治社会意味着:一个特定的优势者没有习惯地服从一个相似的优势者,反倒获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从, 那么这个社会就是独立政治社会。 所以,要判断主权的存在和独立政治社会的存在,需
要把握几个关键词 :“优势者”“习惯服从”“大
多数成员或所有成员 ”。可见,奥斯丁的主权者理论基本上是对霍布斯政治哲学思想的延续。()关于国际法的性质,基于各个独立政治社会的相互交流而形成的社会属于国际法管辖的领域,国际法并非实际存在的由人制定的法,因为其不是政治上的优势者对隶属状态的人指定的,而是各个国家相互认可出现的,这种获得认可的国际法所设定的义务由道德制裁保证实施,由一般舆论设定,属于舆论法,因而不是严格意义上的法。()
关于政治组织的形式,奥斯丁认为,只有两种情况。 第一是君主统治, 即一个人的统治;第二是广义上的贵族统治,也即一群人的统治。关于君主统治,有一种观念,不存在纯粹的君主统治,即便是在古代那些形式上极端类似纯粹君主统治的政治组织形式,我们会发现这时的君主也不是随心所欲,也会受到一些利益集团的限制。() 关于广义上的贵族统治,之所以叫做广义上的,是因为其包含了三种类型:第一是寡头统治;第二是狭义上的贵族统治;第三是民主统治。寡头统治是人数极少的贵族组成的主权者集团的统治;狭义上的贵族统治是人数较少的贵族组成的主权者的统治;民主统
对主权权力的限制。奥斯丁认为,主权者的权力是不可能受到法律限制的,这里的法律指的是严格意义上的法律。因为如果主权者受到法律的限制,那只能证明其受制于另一个主权者,他因此也就不再是主权者了。 () 但这并不意味着主权者不会受到任何限制,他受到的是非准确意义上的法的限制,主权者确实会制定出一些约束自己的法律,但这些法律虽然具有严格意义上法律的某些形式,但却不是一种命令,因为其没有实际的制裁,所以不是严格意义上的法,而只能作为实际存在的社会道德,就像一个人给自己规定的行为准则或工匠的技艺标准一样。() 关于这一点,霍布斯也有相同的看法,主权权力是不会受到实际存在的由人制定的法的限制,() 现存的政府不论是多少人掌权,都不应该不被服从,因为政府的目的在于公共的福祉,这是受到上帝的委派的。也正是因为霍布斯的这一观点,他被扣上了独裁的卫道士的名号。这实际上是对霍布斯观点断章取义造成的,霍布斯的逻辑是这样的:人不应该获得无限的自由,否则会陷入混乱,而约束这种无限制自由的是政府,政府的作用在于接受上帝的委托按照最大的公共福祉这一目标进行统治,既然政府是为了这样的好的目的,人们应该遵守政府的安排。 () 当然霍布斯的观点是存在瑕疵的,他过多地关注只要政府被反抗就会导致极大地混乱这种不好的结果,因此他认为不应该不服从政府,这是有些片面的。
关于政治自由和公民自由,这种自由是主权者授予臣民的,主权者可以根据法律依照自己的意志和不受法律约束的权力来剥夺这种自由。() 有一些人认为保障臣民的这种自由是政府和国家存在的最终目的,是大谬不然的,政府存在的最终目的在于最大限度地促进公共的福祉,而这种政治自由只不过是其中的工具或者说手段,政府促进公共福祉的措施是根据一般功利原则赋予臣民权利和相对应的义务,以及一些绝对性的义务。授予权利和设定义务的过程分别是授予自由和限制自由的过程。所以说,并不是授予的自由越多越好,有时候自由越多反而可能更加有害。()
比克斯对奥斯丁主权者理论的三点概括恰到好处:“首先,法律在本质上与权力有关;其次,最好将法律理解(和实践)为自上而下的机制,即政府将规范强加于市民身上,而非自下而上的机制(英国普通法的权威评论者和欧洲大陆的历史法学理论家都认为如此) ; 再次,每一个法律体系都有一种权力实际上不受限制的实体。”()
义上的法中,有些
他指出:“权利与自由的含义基本相同:第一,它们都意味着,主权者容许相关人员处分他们的个人身份地位或者外在主体(当然,要服从一定的限制和约束) ;第二,都意味着它们的行使能够免于其他人的妨害或侵扰。”参见[ 英]奥斯丁:《法学讲演录》(四),徐宗立译,中国社会科学出版社2008年版,第927页。
法是由臣民制定的。这里所说的臣民,既包括处于一种次要政治优势地位的 “臣”,也包括不处于任何政治优势地位的 “民”,即没有任何权力的个人,但这种个人具有法律权利。处于次要政治优势地位的臣所制定的法,包含了法律性质的制裁而且设定了法律性质的义务。
这种法归根结底是由主权者所确立的,因为次要优势地位的臣的权力是由主权者授予的,两者之间是受托人和授权人的关系。()没有任何权力但享有法律权利的民制定的法,也属于实际存在的由人制定的法,但其所享有的权利,是由具有政治优势者特征的主权者授予的。这些个人所制定的法向另外一方当事人设定了法律性质的义务,从而具有法律制裁的外在形式,因此依然属于主权者的命令,只不过是主权者以迂回方式或者间接方式加以制定的。()
在的社会道德规则中,其中一部分是准确意义上的法,另一部分不是准确意义上的法。前者具有强制性的法或规则所具有的全部基本特征,后者仅仅具有这些法或规则所具有的部分特征,这一部分讨论的是前者。
这种类型的实际存在的社会道德具有两个特征:第一,是具有强制性且是一类人对另外一类人制定的;第二,既不是政治优势者制定的,也不是享有法律权利的个人制定的。 () 属丨激声特邀丨法律是什么:奥斯丁的回答——以《法理学的范围》为中心于准确意义上的法的实际存在的社会道德规则有三种类型。第一,由生活在自然状态 () 中的人们所制定的规则。 第二, 由统治者制定的规则,但不是指政治优势意义上的统治者。第三,由作为臣民的一般个人制定的规则,且制定规则的臣民不享有法律权利。()
针对第一类规则,最明显的例子是生活在自然状态中的一个人向另外一个人设定一个强制性法律。由于生活在自然状态中,这个设定者不能以主权者的身份设定法律,而且不能根据法律权利来设定一个法律。第二类规则,举例来说是一个主权者向另一主权者制定的具有强制性质的法。由于两个主权者彼此之间没有隶属关系,这样一种强制性质的法不具有政治优势者制定的法的特征。第三类规则的例子是,由作为一般个人的臣民设立,而且这些个人并不享有法律意义上的权利,例如父母对孩子制定的或主人对奴隶制定的,抑或由债权人向债务人制定的,再或由赞助人向受助人制定的。
这些规则都具有强制的性质,因而可以归入准确意义上的法,但不是实际存在的由人制定的法,而是实际存在的社会道德规则。()五、 非准确意义上的法非准确意义上的法主要包括两部分。第一部分是由人制定的实际存在的社会道德的另一部分,主要是指舆论法,是由一般舆论确立并强制实施的规则。诸如此类都是与准确意义上的法十分类似的法,但却不是一种命令。第二
部分是隐喻或比喻意义上的法, () 只要人们发现了某些事件的发生具有一种规律性,就可以说发现了一种法,如无生命物体的运动是由某些法决定的;或者一些技艺规则, () 如一个工匠对自己工人设定的陶瓷标准,也是比喻意义上的。
际存在的社会道德具有两种类型:其一,清楚或含蓄表达命令的道德规则,这一类属于准确意义上的法;其二,由舆论确立的实际存在的由人制定的社会道德规则并非准确意义上的法,由不特定群体的舆论所确立或由具体确定的党派舆论所确立。
这种不特定群体的舆论所设定的法,大概有三种类型:绅士阶层中流行的舆论确立的尊严法对绅士具有强制性质;社交界流行的舆论确立的礼仪法对社交界中的人具有强制性质;关于各个独立政治社会之间的关系的国际法也对各个国家具有强制性。 () 人们将这些由一般舆论确立的法称为法的时候,实际上是进行了宽泛类比。之所以会将这些规则类比成法,是因为这些规则与准确意义上的法有十分相似之处。
第一,就准确意义上的法而言,制定者明确了一类行为是被允许的,另外一类行为是被禁止的。就一般舆论设定的法来说,一类行为被允许或被禁止的要求被不特定的群体感受到,而这种群体将这一舆论作为自己行为的基础,所以这种命令确实具有法的性质。第二,如果准确意义上的法设定了一项义务且履行义务的一方没有使自己的行为符合一般舆论,那就可能遭到不利后果,而这种不利后果作为一种制裁, 原本是包含在准确意义上的法之中的。 第三,在第二点的基础上,准确意义上的法包含了制裁,因此履行义务的一方不得不为一定行为或者不为一定行为。 第四, 就准确意义上的法而言,履行义务的一方所实施的行为具有稳定性、持续性或一致性,就一般舆论设定的法而言,履行义务者的行为同样具有稳定性、持续性或一致性。()
必须注意的是,一般舆论确定的法是由不特定的社会群体或具体确定的党派针对人们的行为而产生的,这些不特定群体没有采取或明确或默示命令的方式要求或禁止某类行为。关于不特定群体所指涉的范围,可以借助与特定群体的比较来理解:当人们说一个群体是特定的时,所有组成群体的个人都是特定的并且可以被明确地指出来。特定的群体包括两类,第一类是由具体特定的或分别特定的个人所组成的,虽然每个个体都符合一般性的特征,但其不是由于一般性地特征而成为群体的成员的;
第二类群体的特点是所有人属于一个阶层,每个个体都具有一般性特征且具有各自的特性,但不是由于个体的特性,而是由于一般性特征才成为特定群体的成员。奥斯丁对第一类群体所举出的例子是甲乙丙三人组成的贸易公司,第二类群体的例子是上议院成员。 () 比较来看,在不特定群体之中,组成这一群体的个人都是不可具体指明的。 () 不特定群体有两种,一种是不特定群体中的不特定部分,另一种是特定群体中的不特定部分。 () 之所以这两种不特定
一部分是与准确意义上的法律相似的法,该部分将要讨论的法则仅仅具有隐喻的意义或者比喻的意义。之所以将其称为比喻意义上的法是因为其缺乏与准确意义上的法关键性的相似特点。() 比喻意义上的法所指涉的对象,最为惯常的是人们行为的一致性或规律性。只要人们发现事件或共生现象呈现了有规律的一致性,人们就会倾向于将这种一致性归因于法,即使这时并没有任何制裁和义务。()
解释性质的法、规定撤销其他法律的法,以及规定不受法律责任约束的法,这三种法律也是与准确意义上的法相类似的法。解释性质的法以及规定撤销其他法律的法是比喻或隐喻意义上的法。首先,立法机构的目的仅仅在于说明实际存在的由人制定的法,这些仅仅是说明性的立法并不是一种要求人们行为或不行为的命令 ; 其次, 有些以废止其他法律为目的的法,解除了现行的法律义务,这些也不是一种命令,如授权人们去做某事的授权法或许可法;再次,一些简单要求性质的法,仅仅规定了责任而没有规定制裁。() 而规定不受法律责任约束的法和准确意义上的法一样,是由法的制定者的舆论所确立的或者是由这种舆论所设定的,作为一个行为指引而存在,只不过缺少制裁,因此属于实际存在的社会道德规则的范畴。奥斯丁特别指出,尽管这三种法仅仅是类似准确意义上的法,但属于法理学的相应对象,所以奥斯丨激声特邀丨法律是什么:奥斯丁的回答——以《法理学的范围》为中心丁将它们视为一类 “异样的并非准确意义上的法”。()
。习惯法的地位历来颇受争议,有赞美者亦有不屑者。 () 奥斯丁对习惯法持积极态度,从起源来看,一个习惯经由社会中被统治者日积月累遵守而形成的行为规则,与人们追求的经由政治优势者制定法律的活动关系不大,但是当司法判决将其作为根据作出判决时,也就自然转变为了实际存在的由人制定的法的一部分,在此之前习惯法的力量应当仅仅被视作来自普遍性的对违反习惯法的谴责舆论。奥斯丁认为,命令既可以是明确的用语言来表示的,也可以是用非语言的行为来表达的,只不过后者是较为含蓄的方法,对于习惯法效力的取得,此时立法机构实际上是以默示允许的方式表达了习惯可以转变为法律规则的命令,因儿习惯法是具有命令的性质的。
上帝法、实际存在的由人制定的法、实际存在的社会道德,三者之间有时彼此一致,有时彼此不一样,有时彼此冲突,奥斯丁指出,面对这种情况,有时立法者不假思索地消极对待一个看似没有益处的习惯,或者在不知道这个习惯得以存在的内在缘由的情况下去憎恶这个习惯,那么他们就不会展开进一步的思考,他们就会草率地运用实际存在的由人制定的法去禁止这一习惯,而这显然是错误的。
结,奥斯丁《法理学的范围》一书总体上体系是清晰的。奥斯丁
所遵循的思路是首先指出人们对 “法”这一语词的四种用法,即神法、实际存在的由人制定的法、实际存在的由人制定的社会道德、比喻意义上的法,而后分别对四种法的类型进行了讨论,并在讨论中借助对命令这一语词的概念分析明确法理学的研究范围是实际存在的由人制定的法。不过,奥斯丁也意识到自己的理论体系并非完美的,因为在其法律命令说的判准下,诸如习惯法、解释性质的法、规定撤销其他法律的法,以及规定不受法律责任约束的法并不属于他所说的那种命令,但其实应当作为法理学的研究对象来看待,所以奥斯丁将这些类型的法作为一种例外情况来看待。
第一,关于奥斯丁思想的来源。了解一种思想,首要地是理解这一思想的来源,否则就不会对这种思想产生深刻地理解。 只要通览 《法理学的范围》一书,就能发现奥斯丁的思想先驱是边沁、霍布斯、洛克三大思想家。奥斯丁受边沁的影响最大,《法理学的范围》一书共有六讲,其中第二、三、四讲的内容全部与功利主义理论息息相关,而奥斯丁的功利主义思想毫不掩饰地来自边沁;第六讲关于主权者和独立政治社会的讨论,以及奥斯丁将法律视为一种命令的理论,则是来自霍布斯的影响,其政治哲学和法哲学的著作被奥斯丁大篇幅地引用和辩护;奥斯丁对法进行分类这一做法受到洛克极大地影响,他在书中大篇幅引用了洛克《人类理解论》的文字,奥斯丁引用的洛克言论的核心要点有两个:第一,善恶不过是快乐或痛苦,因此道德上的善恶仅仅是针对我们的自愿行为是否符合某种能够导致苦乐的法律而言的, 善或恶, 乐或苦取决于我们是否遵守法律,是由立法者的命令所决定的,因此善、恶、乐、苦分别应当是奖赏和惩罚;第二,判断人们行为正确与否的法律有三种,神法判断某种行为是罪恶还是义务,市民法判断某种行为是犯罪还是无辜,舆论法判断某种行为是善德还是恶邪。2
第二,奥斯丁的理论立场是以分析实证主义为基本内核,并辅之以自然法和社会学法学的部分性质。奥斯丁之所以被奉为分析实证主义法学的真正创始人其实有两个原因,第一,将法理学的范围严格限制在严格意义上的由人制定的实际存在的实在法,并且秉持分离命题,这正是法律实证主义的核心观点之一;
第二,奥斯丁的论证思维整个的是 “分析”的,他的论证的鲜明特色是善于对一种语词所指涉的不同含义进行分类,而后进行语词概念上的分析,得出对某一问题的回答。申言奥斯丁具有自然法的倾向与学界的刻板印象相反,因为在法哲学思想史上,自然法思想始终与法律实证主义针锋相对,既然已经认同了奥斯丁的分析法学创始人的地位,将其与自然法划清界限就成了一种自然而然的做法,这种思维方式很容易导致对奥斯丁法哲学思想理解的偏差。奥斯丁的自然法倾向表现为对神法的重视,在奥斯丁看来,神法和实际存在的由人制定的法一样都是准确意义上的法,并且神法还指引着实际存在的由人制定的法。上帝的启示在奥斯丁的理论体系中是与功利主义相贯通的,在他看来,功利主义是上帝赋予人类的准则,不论思
考什么问题时,只要掌握了功利主义原则就相当于找到获取上帝启示的路径。必须提请注意的是,用自然法来指涉奥斯丁的这种倾向存在一定的歧义。在奥斯丁那个时代,自然法由中世纪神学主导的自然法演化成为了启蒙运动那种与社会契约、自然状态、自然权利相关联的自然法,奥斯丁的自然法是对上帝启示及其获取路径,即功利主义的信奉,而非对启蒙运动自然法思想的信奉,不仅如此,奥斯丁对社会契约论等启蒙运动自然法思想是强烈反对的。() 关于奥斯丁的社会学法学思想,其实只在其讨论习惯法问题时隐约地表现出来。奥斯丁认为不应当仅仅以习惯不是主权者制定为由加以否定,而必须认真对待习惯法,法官可以在判决过程中对一些习惯加以认可并作为判决理由,这时习惯法便也是实际存在的由人制定的法。可见,奥斯丁其实认可民众长期生活过程中形成的习惯,但是倘若要将其作为严格意义上的法来对待,还必须经由主权者授权的法官的认可。就此来看,奥斯丁并没有赋予民间法以超越国家法的地位,这与埃利希的“活法”理论是相区别的。()
第三,关于奥斯丁思想的原创性贡献。奥斯丁《法理学的范围》一书的三个主要理论分别是功利主义、分离命题、法律命令说以及主权者理论。功利主义和分离命题 () 来自边沁,命令说以及主权者理论来自霍布斯,就此来看,奥斯丁在此的贡献只是继承了前人并向前迈进一步,而没有提出新的原创性的理论。奥斯丁的最大贡献在于借助古罗马的法律科学的样态,
第一次真正立足于法理学科学,运用概念分析和对事物进行分类,为法理学划定了独立研究丨激声特邀丨法律是什么:奥斯丁的回答——以《法理学的范围》为中心对象和研究范围, () 并开创了分析实证主义的传统,推动西方法理学从传统走向现代,推动了法律的形式化和科学化发展。■