汪楷一、 问题的提出“爱民省事”是汪辉祖为官的原则之一，为此他重视为百姓妥善解决纠纷，因为省讼累与保民生等都是“亲民在听讼”的表现。
“爱民” 自当 “省事” ， “省事” 是为了 “爱民” ， 这是目标与手段相得益彰的理想关系。 “爱民省事” 体现在 “亲民在听讼” 的办案的各环节、全流程中。前述“不用刑”而能“审”，是关键之一。 而在掌握事实真相的基础上， 主持公道，维持秩序，则是州县官员能“断”的表现。汪辉祖对学义“伪契谋产”案的办理，可谓兼得“听讼明” 与 “断狱平” 。
根据《病榻梦痕录》等的记载，匡李氏作为原告，在财产方面主张得到汪辉祖支持后，对长官仍有请求，即“求究学义”。对此，汪辉祖的反应是多层次的，一方面认同学义为恶乃是理亏，另一方面却不准备对学义施加刑罚，并站在匡家立场上劝说匡李氏。汪辉祖劝匡李氏接受他 “免 （学义） 其罚而勒令归宗” 的裁决，理由是“学义诚可恶，然吾念汝夫知人，设所托不当，原产且废，安能续置”。汪辉祖一方面不齿被告学义的所作所为，一方面却让匡家不必穷究。
之所以汪辉祖在认为被告学义“可恶”的同时却仍选择了免予处罚，我暂且排除他有意袒护学义或缺乏惩恶意愿或能力等原因，主要从汪辉祖本人用心办理此案、不负循吏之名的角度切入，或许可以作如下剖析：在汪辉祖看来，处罚学义，难处颇多，弊大于利。至于汪辉祖衡量利弊的具体情境与过程，虽然他断案的法律依据与其他影响因素等在其《病榻梦痕录》 有关 “伪契谋产” 案的自述里并未明确提及，但查证律例相关规定并结合汪辉祖本人著述与相关事迹等线索，仍有可能还原他在这一复杂案件中的权衡过程。
（4）法无明文，援引别条、成案和礼经、道义。在此基础上，徐忠明教授收集 35 个汪辉祖断案故事加以编排和统计，“单单援引法律的裁判只有 8 件……再加同时援引经、情、礼的 2件，也只占总数的 29% 不到，但是，没有提到任何裁判依据或者仅仅以经、礼、情理、酌情乃至《北溪字义》为依据的裁判，却占总数的 71% 有多”。
但徐忠明对统计可能存在的局限性有清晰的认识：“这一统计只是一种形式化的分析，仅仅根据案件叙述是否出现律例、经义和情理作出的概括，而没有对案件内容细加辨析。事实上，有些援引律例的案件，也未必抛弃了经义和情理上的衡量。 ”
题都一笔带过，
这就需要我们不停留在文字记载的表面，而是把握一以贯之的脉络、组织相关线索，向纵深处探寻。本系列上篇从传记中总结的汪辉祖办案优势包括，他“例案娴熟”、善于折狱，以及他慎用刑罚、 善于教化等， 都属于主要脉络。
这些在他办理“伪契谋产”案中如何落实，就要结合相关律例与具体案情来延展分析。汪辉祖令学义“归还家产，免罚”的判决，应是在考量相关律例之后，为当事人争取提供的合乎情理的方案。
学义伪造契约妄图谋夺匡家产业，汪辉祖却免除其罚， 这如何能称得上是 “不悖法意” ？我的推测是， 此案中学义的贪心与欺瞒固然 “可恶”，但仍处于“可罚可不罚”之间；“可罚”而“不罚”，是汪辉祖权衡利弊后的审慎选择，“免罚”决定的作出，固然出于汪辉祖对人性的洞察与对情理的把握，但尝试还原相关法律的筛选过程来看，也能感觉到有理有据。在利弊衡量上，如能重责学义，自然会令匡家满意，匡李氏告状多年、 申冤不易， 仅将田产契据复原，尚不足以平匡李氏之忿，学义若能被明正典刑，既惩罚了他处心积虑的谋产恶行，又能警示情况相近的受托者，使其不生贪念，亲友间以诚相待。但这种惩恶扬善、移风易俗的目标，结合具体情况来看，落实起来非但不容易，还有节外生枝、事与愿违的风险。以下从三方面展开分析， 一是学义的 “伪契” “谋产” 与 “累讼”行为依律可罚但非重罚；二是学义迅速坦白认错的表现使其在官员眼中具备免罚可能；三是匡家种种特殊情况导致此前匡诚、匡学礼曾主动将异姓人学义引来匡家、介入家业经营，重罚学义易牵扯旧事、损伤利益。这三方面，如果从汪辉祖考量是否支持原告匡李氏“求究学义”诉请的角度，也可视为办案者用刑可能导致的三大问题。
问题之一是，匡李氏指责学义居心不良，背信弃义，这固然成立；但匡李氏想重责学义的欺瞒之罪，条件未必齐备，因为“谋产”未得财而“计赃”难落实，用刑的依据并不坚实。学义的 “谋产” ， 究竟该当何罪？其 “伪契”之举， 涉嫌 “诈伪” ； 其 “谋夺” 之意， 类似 “贼盗” 。
至于 “累讼” ， 本系列上篇曾有分析， 暂且存疑。
学义的行径，外观上也许能用“诈欺官私取财”律来判定：“凡用计诈欺官、私，以取财物者，并计赃，准窃盗论，免刺。若期亲以
奈何“计（诈欺之）赃”方面，不好确定。因为学义的心中，无疑是筹划着侵吞匡家产业的阴谋诡计 ； 但学义的计谋， 只瞒得了匡家人一时，最终被识破。如果学义阴谋已然得逞，实质控制了匡家田产，那么其诈欺取财数额应当不难计算。且田产价值越高，处罚应当越重，结合匡李氏守寡后匡家增田百亩来看，可能判到徒刑以上。
细读“贼盗”门中诸条，并非找不到更多线索。如“诈欺”律条规定，亲属间的诈财，依“亲属相盗”律处断。又如“窃盗”本条中，丨远史追尘丨亲民在听讼：古案中的法文化阐发（下）
是存在专门针对“不得财”的规定的。按“亲属相盗”条（《大清律例·刑律·贼盗》）：“凡各居亲属相盗财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等，并免刺。”按“窃盗”条（《大清律例·刑律·贼盗》），“凡窃盗，已行而不得财，笞五十，免刺”。但这些规定，非但不足以解决“难以重判学义”的问题，反而增添了不利的变量。
围绕窃盗“不得财”则“笞”等，衍生出第二个处罚上的难题。就是援引律例固然不无惩处学义的可能，但也至多是笞杖一类的小惩。在州县官员的权衡中，笞杖虽然可以用，但未必值得用，选用与否的影响因素可能很多，未必仅限于律例规定本身。
无论是窃盗不得财者应笞，还是“律无明文”而“理不可为”的“不应得为”轻者笞四十、 重者杖八十 （ 《大清律例·刑律·杂犯》 “不应为”条），处罚上都越不过“笞”或“杖”的范围。依《大清律例·名例律》“五刑”条等，“笞 （十至五十） 杖 （六十至一百） ” ， 在 “五刑”体系中，无疑处于较轻的一侧；在州县官员问案时能动用的各种手段中，也是较能灵活把握的类型。
佥曰：允矣。”
至双方族姻互讦细故，既分曲直，便判输赢。一予责惩，转留衅隙。讼仇所结，轇轕成嫌。所当于执法之时，兼寓笃亲之意。将应挞不挞之故，明白宣谕，使之飜然自悟，知惧且感。则一纸遵依，胜公庭百挞矣。
至于“犯系凶横仍宜究惩”条，则针对怙恶不悛、难以教化者言。“应挞不挞”之论，有其限定性：“然此为相对相当之讼，可以情恕，可以理谕者言之也。”官府若无条件地轻纵凶徒，相当于助长其作恶气焰，必将使族姻中的有理一方持续受损。所以对于“欲壑难填”者， “尽法痛惩” 才是要诀： “如犯者实系凶横，或倚贫扰富、拨草寻蛇，或恃尊陵卑、捕风捉影，稍从曲宥，则欲壑难填，为之族姻者必致受害无己，不啻犯如虎而官傅之翼矣。遇此种人，尤须尽法痛惩。即老病或妇女，亦当究其抱告， 使知亲不可恃、 法不可干， 庶几强暴悔心、善良安业。”在原告一方，匡李氏委屈已久、一时激愤之下，也许不会满足于让差点谋夺了匡家产业的学义仅受皮肉之苦；切换到被告学义一方，多年贪图的财富一朝化为泡影不说，还要挨一顿打， 事后再要花钱调养， 身心双重打击下，人极有可能一蹶不振或失控反扑。两造若因此再生事端，恐怕得不偿失，这些都不是上任不久而想稳妥解决此案的汪辉祖想要看到的。
第三个问题则在于，学义对匡家财富，固然居心不良，但他之所以能够插手到匡家的经营活动中，原本是匡家人先给了他机会。礼法并不承认学义是匡家人，但一方面“法律的核心是保守的，却并非一成不变……法律的细节也许会变化，但其核心——不能收养异姓——是来源于礼仪及家庭的仪式性概念”，在收继等方面，“法律条文与法律实践，确定的法律与习俗之间”存在区别，即“实际生活中违反法律规范”而屡禁不止、抑或并不严禁，
不过汪辉祖对匡李氏的劝慰，并不涉及对学义的同情，而是从匡学礼选用学义至少没看错其经营能力、多年来匡家财产未减反增这一角度切入，抓住了更根本的利益问题，也许多少也算是转移了匡李氏怨恨学义的注意力。
其一， 在汪辉祖的记叙中， 以 “乞养” 二字，示意匡诚曾有意让学义改陈姓匡。让异姓养子以匡学义为名，意味着匡诚在没有其他办法时，一度考虑过将家财留给学义。学义被收养时是什么年龄、改姓匡有多长时间，汪辉祖都没有明说。只在匡诚的亲儿子匡学礼诞下之后，匡诚便放弃了把家产留给异姓子这条路，学义只能归宗。一定程度上，学义想要染指匡家大额财富，固然反映了他贪心不足，但学义的妄念， 在被匡家收养时已经埋下了伏笔， 较起真来，仍可能指向匡家长辈的过错。
“乞养异姓子”的行为因“乱宗”即不利于宗族秩序从而得不到礼法的认可，是明确违规的。 《大清律例·户律·户役》 “立嫡子违法”律条规定：“其乞养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗 。 ”当然 ，匡诚的做法 ，在当时并不少见 。
“收继是有关伦理道德与社会的问题，而并非法律的问题。”“中国有关收养的最初困惑在于，鼓励苦于无子者收继实际上是需要收养一丨远史追尘丨亲民在听讼：古案中的法文化阐发（下）
个继承人，这一继承人须出自同姓，而人们却经常收养异姓。 ”
其二，匡学礼临终托孤的场景，在具体场景中看来是合理的，但也体现了匡家情况的特殊之处。富家若多子，大概率不会依赖学义这种角色；若无子，面临的是另外的问题。此案既然独特，那么学义是否受罚，其实对民风的改善，并无广泛影响。
学义作为异姓，匡学礼先给其一些田亩，请其照管匡家经营，看似不会威胁到匡胜时对匡学礼家业的继承，但学义毕竟曾经由匡诚收养过，而民间收养子嗣之事，往往会给家业传承酿成争端隐患。 薛允升 《读例存疑》 解释 “立嫡子违法”律例的制定意图时便明言“律不言家产，而例特为补出，以图产争继者多，故于财产一层反复言之也”，“此例为奸徒图产冒认，及义子怀私负恩而设”等。在明清立法者
看来，养子的“图产”“负恩”恐怕是是收养关系中的常见风险，因而要重点规制。在百姓生活中， 并无血缘关系的收养双方， 发生 “恩情”与“财利”的纠葛，产生对人性的考验，也是常有之事。匡学礼如能向更亲密的人求助，如亲叔伯、亲兄弟等，则学义自然无法介入。但匡学礼不得已仍要用到学义。礼法上学义非匡家人， 但事实上充当了一定的 “自家人” 的角色。
这种信任关系本来就是不稳定的、时时经受考验的。匡学礼托孤时，也算是对学义晓之以情、动之以利，力图保护寡妻与幼子，将风险降到最低，但匡胜时年幼时，经营上不得不倚重学义， 而匡李氏不识字， 防不住学义在契据上作伪，险些出了差池。
学义有作伪的手段，欺瞒匡李氏多年，在之前匡李氏的告状中也敢于矢口抵赖，他之所以迫于汪辉祖善于“钩慝”、当堂施压而坦白，除了自知理亏、心生悔意之外，多半是惊慌失措下的暂时服软。汪辉祖办案的当务之急，自然是把握这一良机，销毁不利于匡李氏的假证据，确认产业的真实归属：“呼李氏慰谕之，契涂学义名，毁伪籍，产归李氏。”但处事一向谨慎周全的汪辉祖也自然能够想到，学义心术不正、做事“可恶”，并非一朝一夕。他之前为了图财不惜说谎、狡辩，之后是偃旗息鼓、痛改前非，还是继续兴风作浪，问官当堂能否、如何令其服判，显得相当关键。在被匡李氏指控之前，学义已与匡家交往多年，深度参与匡家的田产经营，对外很可能打着“匡学义”的名号来取信于人。非要追究学义罪责，要彰显学义之罪有应得，有必要使匡家明确与学义彻底切割，而这一切割过程，如果学义不肯配合， 甚至发泄怨气、 散布谣言， 大众一旦被蒙蔽，众说纷纭之下，非但匡诚养子不善的事张扬开来，匡学礼所托非人等问题也要暴露，反倒易使匡家人不堪其扰、反受其害。且争产之事若闹大， 匡家作为当地的殷实人家， 人丁不见得旺，依仗不见得多， 却多增口舌， 也不见得是好事。
综合权衡，学义妄图以伪契混淆视听、与匡家真正的继承人匡胜时争夺产业，他对匡诚之恩义有所亏欠、对匡学礼之信任有所背叛、对匡李氏与匡胜时欺瞒多年，在道义上当然“可恶” ；但从财产归属来看， 学义的 “谋产”毕竟事败，从交谊来看，学义伪装成匡学礼的兄长、布局日后与匡胜时争产，都是事出有因，关乎匡诚、 匡学礼当年的选择。 “财帛动人心” ，利益面前，凡俗的亲情与友情，未必能经得起考验。
应该说，对此类民间涉及收养情形的争产案件， 办案官员未必在判决文书中直接引用 “立嫡子违法”等规定原文，但对案件情节的叙述中已经蕴含着律例支持下的事实认定。诸如“乞养”“异姓”及“归宗”“不得干预”等措辞，既是描摹民情，也同样是点明律意。汪辉祖自记对“伪契谋产”案的办理，前面用点
出了学义的异姓身份，与最后勒令其归宗于陈氏，前后呼应，逻辑严密。其他细节，如学义被匡诚收养时到底几岁，学义本人是否情愿归宗等，都不作记录，以免节外生枝。一定程度上，这类裁判，本质上是“依律”和“合理”的。 有无 “依律” 字样， 是否完整引用律例原文，都不影响判决的“不悖法意”。类似的情况如熊宾《三邑治略》“讯余明汉一案”中对余周氏养子向有元身份的认定和利益的分配：
立嗣必择“同姓”、“不得以无子遂立为嗣”也与熊宾强调向有元作为异姓“不能平分（余姓）家财”、只能以之前所得田亩为限而不能要求更多等一致。这些都是“依律判决”的例证。
胡令着记大过一次， 永远不准在首县发审” 。
民间争产之案， 比比皆是。 汪辉祖多年为幕、为官，对此类纠纷的处理，可谓得心应手。汪辉祖早年任幕友、“佐官为治”时经手的另一起谋产案，知府邹应元对平湖知县刘国煊评价“汪友之议创而确，吾细察之，甚敬其为端人。
倘万一有是识， 有是笔， 心术不正， 不可倚矣。 ”这反映出， “汪辉祖之所以成为一代名幕和良幕，是因为他兼备了 ‘持正不阿’ 的高尚的道德品质、‘明习律令’ 的精深的专业知识、 ‘善体人情’的务实的实践能力。 ”
汪辉祖居官为匡李氏主持正义、使产业物归原主的同时，也在示意匡李氏不要执着于对学义的“求究”，即便学义“可恶”，也不妨抓大放小，以家产为重，这也许也折射出他有关知足和忍让的体悟。从匡家面临的家产纷争引申开来，匡李氏守寡的艰难不易，并非个例。 汪辉祖本人也是早年丧父， 由寡母抚养成人。
在成为 “官场循吏” 之前， 是 “苦难童年” 与 “一代名幕”：“汪辉祖事母至孝，知道两位母亲含辛茹苦将他抚养成人，最大的心愿就是希望他科举高中，光耀汪氏门楣。因此，汪辉祖虽然一直身在幕府，却从未耽误科举。虽然屡屡受挫，却百折不挠。39 岁时，汪辉祖考中举人。
46 岁时，他终于如愿以偿考中进士。成为进士，意味着获得了出仕做官的资格。然而汪辉祖直到 57 岁，才开始担任知县”
汪辉祖劝说匡李氏回想到匡学礼托孤场景，并对比匡家产业不断增值的今昔，引导匡李氏设想若当初经营不善等极端场景，其中暗含珍重当下、知足常乐的道理。汪辉祖曾有诗教育两个儿子， 采取了就是今昔对比的写法。 “昔有”
描述的是早年身居陋室、刻苦读书的日子：昔有两间屋，晨昕西夕照。长夏苦炎威，炊烟杂茶灶。我依二母居，一经课后效。床前书几陈，蟁蚋常缭绕。摊书纺车旁，形影互相吊。庭闱乐复乐，宽窄那计较。
“即今”则重在生活条件的相对改善与读书志向的不变：即今扩新居 ，高爽向南曜 。虽殊广厦观 ，幸免偪仄诮。是处可延伫，堂簃随所到。谁云热难避， 废书日坐啸。 古贤容膝安， 努力事雠校。
知足与守成，是古人治家的重要原则。汪辉祖安抚匡李氏的话，虽未必说出了他作为官员的全部打算，但从肯定现状、见好就收的方向理解，还是有一定的道理。传统社会中，无过错而利益受损者的忍让，往往也构成道德优势与处世德行。汪辉祖的父母， 也许都给他留下了深刻的影响。 汪辉祖 “父楷， 官河南淇县典史， 娶方氏无子， 侧室徐生君。
方卒， 继娶王。 君生十一年而孤， 王与徐抚且教，世称汪氏两节母。 ”
既而曰：刻深者不祥， 惧损吾福。 又弃去。 为贾，以羡置薄田百亩，属弟收租入养父母；而纳赀为官，选得河南淇县典史……在职八年，以亲老引疾归。归则弟私鬻所置田垂尽。或言受产者率以博簺句致， 告之官可复， 君终不言。 父殁，罄所有营丧葬， 又为弟偿所负恶少钱， 生计大窘。
乃跳身游岭南，无所遇，益郁郁，遂病死番禺，丨远史追尘丨亲民在听讼：古案中的法文化阐发（下）年四十有六。”
隐忍而尽孝， 与为吏的清、 慎、 勤等特质一同，
汪楷去世后，“汪家陷入绝境，汪辉祖的两位母亲王氏与徐氏却异常坚强，她们坚持守节不改嫁，变卖首饰、余田，日夜不停地做手工活，忍受家族和债主的各种威逼、欺辱，用了三年时间还清了欠债。幼年丧父的巨大阴影，两位母亲的勤劳付出，塑造了汪辉祖勤奋坚毅的品格，更让他从小就有一颗仁慈之心，体察了世态炎凉，为他日后辉煌的法律人生奠定了宝贵的基础”。
汪辉祖从生命体验中获得、在为幕为官时贯彻的隐忍之道，也引发后人共鸣。江浙读书人赵钧读到汪辉祖的作品，评价“萧山汪辉祖《双节堂庸训》及《佐治药言》，余得此书，
正如前文引述阮元的 《循吏汪辉祖传》中，阮元对汪辉祖既肯定其才干，又强调其修养的综合评价：“君循吏也，然孝子也，廉士也。 呜呼， 良吏之所以必举于孝廉者， 观于汪君，其效不益可覩哉！”
余论作为由汪辉祖办理的单一案件来切入探讨“古案中的法文化阐发”的上、中、下三篇系列文章的末篇，本系列从上篇介绍汪辉祖生平履历及其办理 “伪契谋产” 案的背景和对比 《病榻梦痕录》原文与后来转载的异同，到中篇关注“钩慝”之法在审讯过程中的运用和清末人士对此案中“不用刑”意义的重新提取，再到本篇注重还原汪辉祖对学义“免罚”的权衡过程及探究他劝说李氏知足、忍让的诚挚深意。
应该说，这一原本记述仅六百余字的案例故事，“清廉故事汇”专题节目的需求是数千字讲稿，为此梳理史料文献、探求来龙去脉、分析听讼断案中的法意人情等研究过程则已写出五万余字。虽然我仍不敢说能够巨细靡遗地观察到汪辉祖在此案中的方方面面表现，也并不敢说在挖掘其个案办理思路和影响因素的深度上超越了他人，但能够将如此多的篇幅倾注在一个文字记载并不详实的民间争产纠纷上，还是在一定程度上证明了典型人物、案件具备相当充足的研究空间。换言之，多角度审视个案，有机会获得宝藏。
前文中未及展开的问题，在此也附带讨论一二。首先是汪辉祖“免学义之罚、令学义归宗”
以“权宜裁判”来概括清代司法裁判的类型，以示区别于近代西方。正是因为清代“权宜裁判”是一种超越“依法裁判”的模式，且在某些方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要，其模式至今仍若隐若现，不曾彻底消亡，仍具生命力。李栋：《超越“依法裁判”的清代司法》，载《中国法学》2021年第4期。
并劝匡李氏守住家业、不再追究的裁断，性质应如何认定，是尊重事实、证据定谳，
的真正落实，对办案者的心术与技艺都提出了更高要求。其次，在此基础上，我认为细致剖析“伪契谋产”案的一个重要意义，是展示官员个性与治理共性如何通过具体的案例分析来实现统一。前已述及，汪辉祖总结在《学治臆说》中的断案经验，与他在《病榻梦痕录》中的办案记录，针对何种情况应用刑、何种情况下可免罚的判断，以及如何利用公堂审案来教化百姓等，有所呼应。而汪辉祖对匡李氏的劝慰，参照他本人的成长经历和体悟，也能看出是发自内心。此案的办理，是官员办案知行合一、内外一致的代表。在评判办案质量时能不能把握住此类一致性，也许是对办案质量进行妥善评估的一个有效途径。如此，方能更好地解释，为何不同的官员作出不同的选择，但在各自的处境中都能够成立。
例如，同样都有擅长断案之美誉，也同样都标榜要主持公道、为百姓解决问题、“断家务事”等 , 清中期为官的汪辉祖，办案中较为坚持的是“毋轻笞挞”，对学义免罚，便是他秉持的“亲民在听讼”的表现 , 但樊增祥在清末的办案理念，时而体现出一定的重罚倾向。
例如他任藩司时批阅蒲城县令报送词讼册，内有原屈氏告丈夫族弟原礼娃一案，“原屈氏将地二十余亩付伊经种。礼娃得地到手，全行吞昧”，县令除饬令原礼娃“将地亩全数退还屈氏”外，还对原礼娃“枷责示儆”。同为被告，同样背信，原礼娃受刑的下场，要比学义更惨。
但樊增祥对蒲城县令的做法是认可的，甚至还
认为值得登报推广 ： “以上各案， 看似平平无奇，然身坐堂皇，一问即明，一明即断，一断即了，是非曲直，较然明白，亦甚不易矣。特为拈出登报，俾初登仕版者考镜焉。”
此外，从办案者的个性与共性来看，对案例的分析， 也并不能仅拆解成分散的 “律例” “情理”等，而是应当关注整体性与一致性，换言之，刻板的知识与技能须内化为运用自如的技艺，丰富的阅历有待端正的心术来驾驭，办案者在听讼、断狱中全面体现知行合一的立体人格，这样的案例自然是全方位立得住、经得起审视的，而这样的办案人才也许才是更加适应复杂疑难场景、 更能以其综合实力致胜的。