引言我国涉外法治建设如火如荼，涉外法治研
究的重要性不言而喻，在此不再赘述。针对涉外法治这一议题，学界的研究成果斐然。将相关研究成果分门别类，可以发现大致聚焦于以下四个方面。第一，关于涉外法治的原理体系和基本内涵的阐释，如张龑对涉外法治的概念与体系的相关讨论，马忠法对涉外法治中“涉外”的法理解读；1
尽管相关研究成果百花齐放，但仍有一些领域未曾涉足。由于近代以来我国的特殊国情，人们在各方面与外国相较时常有一种自卑感。涉外法治带有明显的“涉外”因子，发展涉外法治过程中坚定法治自信的重要性就显而易见。既然如此，探索中华优秀传统文化在涉外法治建设中的作用发挥就成为了涉外法治研究的重要一环。
这既是涉外法治研究的题中之义，无论是从理论层面还是实践层面上看都具有十分重要意义。然而，相关研究却寥寥无几，仅有王贵国借用易经中的“阴阳”“和谐”“感应”等观念解涉外民事调解的理论支撑说涉外法治建设的相关问题4
以无讼和谐观为底色的调解是中华法治文明的标志性产物，这一论断并无异议。调解在当今依旧生生不息，甚至被国外所借鉴，在理论层面探讨调解在涉外纠纷中的可适用性也就意义非凡。学界针对涉外纠纷调解的相关研究数量较少，一方面聚焦于涉外纠纷调解的制度建构层面，5
综合以上分析，本文的写作目标是探讨涉外民事调解的理论支撑。需要提请注意的是，由于调解这一传统的形成并非一朝一夕，而是在历史长河中产生，并长久存在于社会之中，成为人们日用常行的一部分，因而本文将采用历史社会法学的视角展开相关的讨论。另外，限于篇幅和能力，本文仅以涉及外国当事人的涉外民事纠纷为例展开探讨，欲见更大范围的探讨，只能对其他的研究翘首以待。
，黄宗智曾就历史社会法学作了探讨，提出历史社会法学是一门具有深厚域外学术传统的学科，主要借鉴法律现实主义、法社会学、历史法学的理论方法，也是具有中国
自己古代的厚重法律理论传统以及其现代的社会主义革命传统的学科。
首先，从社会科学和历史学的研究对象来看，社会科学与历史学相互熏陶。究其原因，社会科学的研究对象包括人类社会的一切现象， 包括政治现象、 经济现象、 文化现象等等，法律现象自然也是其一部分。而不论是研究当代的社会现象还是过往的社会现象，都必须依托历史资料进行。一方面，如果不寻求历史资料，就无从得知从前人类社会的境况；另一方面，当代人类社会表现出来的各种现象都并非形成于当下，而是人类社会世代传承累积的结果，要真正理解当下就必须首先通晓过去。与之相应，历史学家的研究也往往是一种社会科学研究，历史学有诸如政治史、经济史、文化史等细分领域，这些领域无不与社会科学的研究对象密切相关。
其次，站在学术史的脉络上进行考察，社会科学和历史学的相互熏陶，早已被一众学者自觉遵循。巴霍芬通过对作为历史资料的神话故事进行考察后断定人类社会曾存在过母权制；马克思的理论研究是一幅广泛涉及历史学、社会学、政治学、经济学等学科的图画；
涂尔干认为“社会学的解释在于把现在和过去联系起来”，9
么经济史与社会史，只有统一的总体史，历史就是整个社会的历史。13
71515151515关于这一问题，中国学者也早有讨论。20 世纪90 年代末期赵世瑜和周晓虹等人关于社会史的讨论就明确了社会史研究必须借鉴社会科学的方法。16
91717171717最后，历史法学派与社会法学派各自的不足也使得历史社会法学的存在具有必要性。18萨维尼为代表的历史法学派强调民族精神、民族意识在法律发展中的作用，认为法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。所有的立法都应该追求对民族精神的遵循，否则将毫无意义。而要寻找民族精神的真谛，只能回到历史中去，将有关罗马法的历史资料作为导师。
由此， 法学家必须具备两种素养， 一是历史素养，二是系统眼光，要在历史的熏陶中、在与事物整体的紧密联系与合作中、在真实而自然的关系中反思法律体系。
社会法学派指涉的范畴较为复杂，泛指借用社会科学方法来分析法律现象的研究范式，大致说来可以包含社会学法学、法社会学、法人类学、法经济学、法政治学、法律与文学等研究路径。法社会学和社会学法学的区分来自于庞德。19
前置问题已经交代清楚，下文将借助历史社会法学的方法分析，为何作为中华法治传统的调解能够应用到涉及外国当事人的涉外民事调解之中，为涉外民事调解提供理论支撑。
，民族精神的成果可能是个别民族所特有的，也可能同时出现在多个民族之中，在法当中既有特别属于每个民族的特别要素，也有以人类本质的共同性为根据的普遍要素。24
人类处于原初时代时，主要受自然环境宰制，个体无力对抗复杂环境中的随时出现的野兽，也无力对抗各种天灾。于是人类就过上了群居生活，体现为紧密团结的群居氏族、部落、 胞族等社会组织形式。 人们在推举出的酋长、首领、长者的带领下共同生产、共同议事，在面对天灾、野兽以及其他敌对部落时都是一荣俱荣、一损俱损的关系。摩尔根通过人类学考察发现，早期易洛魁人的氏族成员具有相互继承已故成员遗产、选举和罢免首领、酋帅的权利，并且内部成员有互相援助的义务，这种情况在美洲土著、希腊氏族亦有表现。25
首先来看古代中国关于和谐、爱人的思想表达。梁治平指出，中国古代“无讼”这一具体原则产生于和谐观念的演化。26
27的标签。即便是到今天，诉讼和打官司依旧被
2828282828另外，记录伊斯兰教圣训的《布哈里圣训实录全集》 亦有关于提倡人们相互慈爱的记述， “不慈悯别人者，不被人慈悯”“不怜悯别人者，不被真主怜悯”“真主把慈爱分为一百份，他自己留了九十九份，把一份降在大地上，万物就凭那一份慈爱而相互仁慈。 ”29
古希腊、古罗马古典思想家毕达哥拉斯、柏拉图、 西塞罗、 马克·奥勒留等都有 “和谐” “和谐社会”的思想。毕达哥拉斯认为和谐的秩序支配着人类社会，和谐就是善；柏拉图强调城邦内部的团结与和谐；西塞罗提出要通过提高涉外民事调解的理论支撑公民的美德来达致和谐社会的愿景；奥勒留认为人与人之间应当和谐相处。31
后来的犹太教、基督教无一例外地强调爱人、和谐。《旧约》中记有“不可报仇，也不可埋怨你本国的子民，却要爱人如己。我是耶和 华。”（《 利 未 记》19：18） “要离恶行善 ，寻求和睦” （ 《诗篇》 34：14）；《 创世记》记载了一则故事，约瑟被兄弟卖到埃及，但是约瑟并没有任何记恨，而是选择与兄弟和解，反映出不计前嫌、以德报怨的爱人精神。《新约》则更加强调爱和宽恕，“若是能行 ，总要尽力与众人和睦 。 ” （ 《罗马书》12：18）“使人和睦的人有福了，因为他们必称为神的儿子。”（《马太福音》 5：9）将调解冲突视为神圣的使命，并且提到最大的诫命是爱神，其次的诫命就是爱人如己（《马太福音》22：37-39）；如果被其他信徒得罪，必须寻求和平的解决方式，应当私下指出对方的错误，若是对方不听劝告，则应当去找两三个见证人，寻求冲突的解决，若还无法解决，则应寻求教会的帮助，若是还无法解决，也不能有过激行为，应当让步，就像对待外邦人和税吏一样。 这也与 《罗马书》 的记载相一致： “亲爱的弟兄，不要自己申冤，宁可让步，听凭主怒。”（《罗马书》12：19）
韦伯的宗教社会学研究表明，基督教早期，耶稣具有一种无宇宙论之爱，耶稣布道把互助行为系统地纳入了一种包含着博爱情操的信念伦理之中，互助的律令被推广到了所有的人，其基础是这样一种原则：唯有上帝能够，并且必将给予回报，无条件的宽恕，无条件的博爱，甚至无条件的爱敌人，无条件地忍受不义，勿
以暴抗恶。
35上文表明，人类早期的群居社会所共享的政治、经济基础导致了对和谐、爱人思想的需求， 催生了和谐、 爱人思想在各人类文明的发源，并构成了调解这一纠纷解决传统的思想基础。
、爱人理念在各人类文明中的发源。但思想源流仅仅提供了调解产生的思想基础，并不能说明调解确为人类社会实际存在的共同纠纷解决模式。
因而必须探讨调解在人类社会的历史延续，这也正是本节的核心任务。首先来看中国的调解制度。追寻历史，调解作为一种纠纷解决模式在中国古已有之，并一直延续至今。《韩非子·难一》记载了关于舜的一则调解传闻，有“历山之农者侵畔，舜往耕焉， 期年， 甽畝正” ， 又有 “河滨之渔者争坻，舜往渔焉，期年而让长”，对此孔子感叹道：“舜其信仁乎！乃躬藉处苦而民从之。故曰：圣人之德化乎！”面对农民侵占田界、渔民争抢水中高地的纠纷，舜的选择是自己躬行实践，用德行从内心感化民众，从而让纠纷得以解决。
据史料 “调人掌司万民之难而谐和之” （ 《周礼·地官·调人》）的记载，说明周朝很可能已有专司调解民众纠纷、促进和谐的官员。东汉时期的吴佑， “民有争诉者， 辄闭门自责， 然后断其讼，以道譬之，或身到闾里，重相和解。”（《后汉书·吴廷史卢赵列传》 ） 据杜佑撰写的 《通典·卷三·食货三》记载，在隋文帝登基后新颁法令时，朝中大臣中间产生了是否设置“乡正”以解决民间纠纷的争论，并且唐代法令中规定了“里正”负责核对户口，督促农业生产，检查违法行为，催收赋税和劳役，“坊正”负责管理坊门钥匙，监督不法行为，并免除他们的赋税和劳役， 另有关于 “村正” 的规定。 虽然并不明确，但是根据关于其职能的表述也能得出其应当具有处理民间纠纷职能。另有学者指出，《唐律疏议》规定的“义绝离之”条款也间接反映了对调解的认可，这种说法虽然牵强，但也有一定参考价值。36
元代之后调解更是直接作为法律的规定出现。元代法律规定，“诸论诉婚姻、家财、田宅、 债负， 若不系违法重事， 并听社长以理喻解，免使妨废农务，烦扰官司。”（《通制条格·卷十六·田令》）后来的《大明律》规定了“拆毁申明亭” 的罪名， 但原文没有提到申明亭的功能，
到了近现代，即便面对西方现代法治文明的涌入，调解依旧生机勃勃。革命根据地时期，马锡五审判方式追求的目标是实质性解决纠纷，因而注重审判和调解相结合，着重针对当事人的心理状态和特点，晓之以情、动之以理，让矛盾双方心悦诚服。37
调解并非中华文明的独特创造，世界各国都有调解化解纠纷的传统。有学者指出，调解作为一种人类共通的纠纷解决模式，在亚洲、非洲、太平洋地区、古希腊、古罗马的传统社会中都有所表现。40
中世纪印度就已经有了潘查亚特制度，民众的纠纷往往由具有威望的长老出面调解解决。41
4949494949需要特别注意的是，虽然各国历史上都有调解解决纠纷的模式，但其往往被视为中华文明的标志性产物，原因是调解在近现代的断裂。受近代西方资本主义经济发展和启蒙运动思潮影响，以权利义务为核心的现代法治观念深入西方人内心，斗争性的诉讼观喧嚣尘上，50
彭坤元：《略论非洲的酋长制度》，载《西亚非洲》1997年第1期。
结语细心观察能够发现，本文针对调解的讨论同时涉及历史学、法学、社会学、人类学等多门学科的知识和方法。充分表明历史社会法学的理论优势在于有意识地将历史学和社会科学，尤其是历史学和社会学有机融合到法学研究当中。如果没有社会科学，历史就只是一堆事实。
倘若没有历史考察作为基础，全文的讨论根本无法进行。由此可以提出一种 “历史渗透论”，即历史就如空气一般漂浮、渗透在人类社会。只要是关于人类社会的研究，那么就无法脱离历史研究的范畴。
全文的讨论表明，人类早期的群居生活使得社会组织形式表现为氏族、胞族、部落，人们共同生产、共同议事、相互援助。这种一荣俱荣、一损俱损的关系使得内部的和谐团结尤为重要，因而成为和谐、爱人思想发源的现实基础，同时使得协商、调解解决纠纷的模式在人类古代社会被广泛遵循。到了近现代，发源于西方的现代法治文明导致权利义务观念走到了法律和法学的舞台中心，使得调解这一传统在西方文明及其影响下的世界日渐衰微。在这方面中华文明是幸运的，即便是西学东渐风起云涌的年代，通过调解解决纠纷的传统也未曾中断，反而随着历史风云变幻不断更新自己的内涵，革命时期兴起的马锡五审判方式，新中国成立初期诞生的“枫桥经验”，以及新时代背景下全新的“枫桥经验”都是调解制度历久弥坚的见证。 当下， 随着我国开放程度不断提高，涉外民事调解在全国各地大放异彩，典型案例层出不穷，部分地区甚至探索出“以外调外”的全新调解模式。作为人类共同纠纷解决模式的调解，还将继续在人类历史熠熠生辉。■