引言长期以来，关于自然权利理论史的学术研
究主要集中在一个问题上：拉丁术语 ius 究竟是何时获得了其主观意义，即指代个人执行特定行动的合法权力，也就是我们今天所说的“一项权利”。大多数历史学家认为，这种意义出现在十二世纪（蒂尔尼 Tierney 的观点）
到十四世纪（维利的观点）之间。7
8888学术界曾有一个共识，认为在古典时代寻找所谓的“主观”权利是徒劳的。在过去几十年里，这一共识已让位于一个新的共识，即在古典时代肯定可以找到主观权利，这在罗马和罗马法律文献中毫无疑问，9
首先，在我们对西塞罗和李维著作中的权利进行更细致的分析之前，让我们简要预告一下我们两位作者作品中作为一项权利的 ius 的量化方面。毫无疑问，他们都非常频繁地在主观意义上使用这个词。在西塞罗成熟的政治理论著作中，他在客观或主观意义上总共使用了ius 或 iura 246 次。在这些例子中，至少有 44个是明确无误的主观用法，占了近五分之一。
的前十卷中，我们统计到在总共 193 次使用中，至少有 80 次是主观用法，这相当于超过 40%。因此，非常粗略地说，我们已经可以认为，从纯粹的量化角度来看，即使不考虑除 ius 之外可以用来（且确实被用来）表达主观权利概念的其他词语，在西塞罗著作中， ius 的明确主观用法相对于其客观用法的比例很高，而在李维著作中则非常高。
西塞罗和李维著作中权利的突出地位之所以重要，原因有二。首先，21正如我们将看到的，
西塞罗和李维著作中的主观权利可以被构想为自然的或前政治的权利，这应使它们在人权史中更为显著。其次，这两位作者著作中大量的权利，也将引导我们对共和主义自由及其在罗马政治思想中的地位，形成一个与新共和主义学术研究所熟悉的观念略有不同的看法。这是一种将自由视为正义要求的共和主义自由观，它较少关注于非支配，而更多地关注合法性和法律面前的平等。91
是一种权利的结构 ?今天，寻找权利的第一个也是最自然的地方是在正义观的语境中。现代正义理论往往显示出与权利体系的密切关系。而古典的，特别是希腊的正义理论，通常被认为缺乏这种密切关系，其正义观念建立在对统治的证成之上，而这种证成依赖于知识和德性，以及有知识和有德性的统治者塑造臣民们（被统治者）过上德性生活的能力。亚里士多德（ Aristotle）曾慨叹，除了斯巴达（Sparta），古希腊城邦都忽视了通过立法和公共教育来灌输德性，11
13这种关于国家目标的观点如何能与那些不能通过德性和共同利益的考量所压倒的权利相协调，这一点完全不明显。即使是那些试图在希腊政治思想中寻找权利观念的学者，例如或许最著名的弗雷德 ·米勒（Fred Miller），也不得不发现这些观念是与关于功绩（ merit）
和德性的主张紧密包裹在一起的。米勒利用韦斯利·霍菲尔德（Wesley Hohfeld）著名的法律权利分析，论证说亚里士多德实际上拥有霍菲尔德所识别的所有意义上的权利概念，特别是霍菲尔德式请求权的概念。14
然而，正如56杰德·阿特金斯（Jed Atkins）所指出的，在亚里士多德那里，这些请求权是基于功绩的，而米勒也相应地进行了翻译，并未否认这一点。因此，根据亚里士多德的论述，不同的分配正义理论将为不同的人产生不同的政治权利。15151515
有力论证的观点：德性、功绩和应得是驱动亚里士多德正义论的核心。在“有德性者应得城邦中的统治地位”这一观念上，再附加“因此这个人有权获得该职位”的说法，只不过是提供了一个“闲置的齿轮”。16
阿特金斯指出了亚里士多德的 “权利” （就其本身而言） 与西塞罗让西庇阿 （Scipio）在《 论共和国》中发展的权利观之间的关键区别：
由于在西庇阿的论述中，权利不再是严格按照功绩来授予的，它们可以在根据正义分配物品的计算中，在一个不同的点上进入。 鉴于对亚里士多德而言，“权利”是分配正义的产物或结果，而对西庇阿和现代人而言，权利是人们在进行计算时必须考虑的因素。它们是王牌，或是对物品如何分配的限制。18
这一切都说明，权利与亚里士多德的正义理论之间没有内在的联系。亚里士多德完全可以不需要权利这个概念，因为“不存在一种将公民视为一个权利持有者群体的观念，这个群体拥有并非由统治政权授予的、并且对政权如何统治施加限制的权利”。19
e）这种亚里士多德式的观点与西塞罗的正义观形成鲜明对比。20
22但是，在亚里士多德的思想中被赋予了非凡重要性的德性，即认为城邦在正确理解和最佳情况下将为德性的发展从而为美好生活提供必要和充分条件的观念，又将如何呢？换言之，我们在大多数希腊思想家那里发现的幸福主义政治理论，其失落常为后世的亚里士多德主义者如米歇尔 ·维利（Michel Villey）或阿拉斯代尔· 麦金泰尔 （Alasdair MacIntyre）所惋惜，这种理论又将如何呢？与亚里士多德的政治理论相比，我们在西塞罗的政治思想中发现权利扮演着更为根本的角色，这让人不禁思考，西塞罗是否能像大多数希腊人那样依赖一种基于德性的政治理论——他的国家是否能像他在《论共和国》 （5.1） 中引用恩尼乌斯 （Ennius）
的话所暗示的那样，完全依赖于古老的习俗。当我们面对西塞罗的哲学立场问题时，出现了第一个难题。西塞罗当然是学园派的追随者，一个怀疑主义者。亚里士多德的幸福主义建立在一个德性概念的基础上，这个概念仔细地描绘了德性的内容及其对最高善的具体贡
献；而各种希腊化哲学学派则各自提出了关于德性对至善 （summum bonum ）贡献的相互竞争的实证性论述；与他们不同，西塞罗自身的怀疑主义无疑阻止了他以任何明确、教条的方式信奉这样一种关于德性和美好生活的实证性学说。 然而，西塞罗非常清楚地表明，这并不妨碍他阐述一种实证的政治理论。
在《论法律》第一卷中关于最高善性质的一段离题话中，西塞罗首先试图通过声称分歧仅仅是言辞上的而非实质性的，来最小化相互竞争的希腊学说——特别是旧学园派（ OldAcademy）、逍遥学派（Peripatetics）和斯多葛派（Stoics）——之间的紧张关系。23
： 西塞罗演说中的权利正是这种“法律本位”的政治理论方法28
的论述来阐明。密尔在寻找“正义的独特性”时观察到：当……一部法律被认为是不公正的时，似乎总是被认为其不公正的方式与违法行为的不公正方式相同，即通过侵犯某人的权利；在这种情况下，由于这不可能是法律权利，它被赋予了一个不同的名称，被称为道德权利。因此，我们可以说，一种……不公正的情况在于夺走或扣留了某人拥有道德权利的东西。29
这是否也指出了西塞罗正义论的一个关键特征呢？不公正被定义为对 （主观） 权利的侵犯，并且据说“在于”对权利的侵犯，这意味着反过来，正义需要被理解为一个权利体系。在下文中，我们将试图理解密尔在这里的观点在何
种程度上以及为何接近西塞罗的观点。首先，正如我们在本文开头的量化分析中已经指出的，西塞罗虽然更常在“高阶法”或“宪法性法律”等意义上使用 ius 一词，30
例如，在他现存最早的演说中，西塞罗告诉法官（iudex ），他非常感谢法官告知了对方当事人关于法官职能所附带的“权利、义务和权 力（tuum ius officium potestasque ）”。31
这显然是一种主观权利，用霍菲尔德的术语来说 ，是一种权力 ：陪审员 - 法官拥有霍菲尔德式的权力来改变他所裁决的诉讼当事人的权利和义务，而这一点通过西塞罗谈论 iuspotestasque （权利与权力）的事实得到了非常清晰的体现。（正如西塞罗指出的， iudex也有义务。）
有时西塞罗在权力支配主体的意义上使用potestas 一词，如果这种权力由作为权利持有者本人所拥有，则意味着自由（ libertas ）。如果一个人对自己拥有 potestas ，这意味着他是自由的，这反过来又意味着相对于其他所有人的权力而言的一种豁免。正如西塞罗在公元前 57 年发表的演说《为我的家宅》（ Dedomo sua ）中所论证的，这种个人自由是罗马公民身份所蕴含的。这是祖先确立的一项权利（ius ），即任何罗马公民未经明确同意，都不得被剥夺其自由（potestas 或 libertas ）
或公民身份（civitas ）；至关重要的是，这一点既不能被人民大会也不能被任何长官所削减。32
33333333尽管《为我的家宅》为我们提供了一个极佳的例子，说明西塞罗利用了霍菲尔德式的豁免观念来对抗国家的官职或机构——甚至是对抗人民大会！——但或许在西塞罗于公元前69 年或 68 年发表的《为凯奇那辩护》（ ForCaecina ）演说的一个段落中，我们可以找到对 ius 一词主观用法最清晰的表达 ，即在霍菲尔德式请求权的意义上及其关键要素。34
后，凯奇那应该被恢复到他声称拥有的财产中。西塞罗对凯奇那被武装力量阻止进入争议土地表示愤慨，他用浓重的讽刺口吻对非专业法官 （ recuperatores） 说：“ 我， 一个不通法律、不晓诉讼的人，认为我有一个法律救济手段 （ habere actionem ） ，通过我所获得的禁令，以便我能够获得我的权利（ut meum ius teneam ）并就你的不法行为（iniuria ）起诉你。”35
令（interdictum），一种强制令或命令，它应该做两件事：帮助凯奇那获得或持有他的权利（ius），同时弥补施加在凯奇那身上的不法行为（iniuria ）。我们可以借用密尔的话说，根据西塞罗的观点，凯奇那的权利受到了侵犯，即他有权得到的东西被扣留了；我们还可以借用霍菲尔德的观点补充说，所涉权利是一种请求权，它意味着凯奇那的对手有义务尊重他的主张。 这就是构成不法行为或不公正 （iniuria ）
的原因。程序性救济和实体性权利在概念上是截然不同的。权利与其被侵犯之间的联系被阐述得非常清楚： iniuria 意味着对一项权利的侵犯，反之亦然，当且仅当存在 iniuria 时，才存在对一项权利的侵犯。权利与 iniuria 之间的这种密切联系是我们应该记住的，因为它被证明是西塞罗的罗马法学正义理论的必要条件之一，即对伤害必须有法律救济；正如我们将在下文进一步考察西塞罗成熟的政治哲学时将看到的，这一点将证明是重要的。
很明显，法律纠纷的另一方也认为这场诉讼是关于强制执行一项权利的。在演说中，西塞罗接着问道：“我的案子是否有任何法律救济手段（actio ），还是根本没有？因占有纠纷而召集人众是不对的；为维护一项权利（iurisretinendi causa ）而武装群众是不合适的；
也没有什么比暴力更与法律 / 权利（ius ）相悖了”。36
s 一词的主观用法绝不仅限于演说或哲学领域。在凯撒时代的一部法规中，西班牙的乌尔索殖民地 （ colonia Iulia Genetiva ）被授予了一部基础性的宪章。在其中，我们发现 ius 一词在其主观意义上被广泛使用。39
41414141殖民者自己也可以获得使用公共溢流水的私人请求权 （ius potestasque ）。42
翻译由Crawford略作改编。
违反座位规定的人，“根据本法规，应有诉权、请求权和追诉权（actio petitio persecutio ），应有权利和权力 （ius potestasque esto ）”。43
请注意，这在某种程度上与西塞罗在《为凯奇那辩护》中概念化法律救济与主观权利之间关系的方式相似。然而，乍一看，它甚至更接近古典时期法学家塞尔苏斯 （ Celsus ）
后来在 《学说汇纂》 （ 《 Digest 》 ）中将诉讼（actio ）定性为一种权利（ ius ）的方式：“诉讼无非是通过司法程序追回自己应得之物的权利。”44
最后，我们应该注意到，乌尔索宪章赋予了殖民者妻子主观权利：“根据本法规，她们在所有事务中都应拥有其权利（ iuraque...habento ）”。47
在我们结束对乌尔索宪章的讨论之前，我们应该记住，根据罗马法，至少在古典时期，殖民地和自治市是法人实体，拥有与其成员的权利和义务相分离的权利和义务，并有能力拥有财产和以法人身份行事。48
著作。上文我们同意了杰德 ·阿特金斯的观点，即在《论共和国》或《论法律》中，我们常常“不得不”将 ius 翻译为某人拥有的一项权利。事实上，正如我们的量化分析所示，西塞罗在他三部主要的政治哲学著作—— 《论共和国》 、 《论法律》和《论义务》中——在近五分之一的情况下， 是在主观意义上使用ius 一词的。52
因此，考察西塞罗在他的政治哲学中如何处理 iniuriae （不法行为），可能有助于我们确定权利在他的政治理论中扮演的角色。如果像他在《为凯奇那辩护》中似乎表明的那样，侵犯权利与被理解为不公正的 iniuria 是等同的，那么反过来看，正义似乎将要求权利的完整性。
此外 ，正如霍菲尔德指出的 ，在权利必然与义务相关的程度上——我有义务做 X，就对应于你有权要求我做 X——我们不仅应该在 ius 或 iura 等词中寻找隐藏的权利 ，也应该在义务的范畴附近寻找。在古典罗马法中，一项义务被构想为“缔结合同的双方之间严格的个人纽带”，53
再次， 如上所述， 我们也应记住，ius 可以有 （高阶）法律的含义。带着所有这些考虑，让我们来审视西庇阿在 《论共和国》 中提出的著名的 “共和国”(respublica) 定义。他第一次表述时是这样的：“共和国（res publica ）是人民的事务（ respopuli ）104，但人民并非以任何方式聚集起来的每一个人群，而是一个有相当规模的集合体，通过对法律的共识 （ iuris consensu ）和利益的共同体（ utilitatis communione ）相互联合。”55555555
和西庇阿重新审视了这个定义。
答案在于人民（populus）本身是如何被定义的：不是任何群体或乌合之众（不像那个阻止凯奇那进入他声称占有的争议土地的武装暴徒！），而是一个通过对 ius 的共识和共同利益而联合（sociatus ）起来的群体。阿特金斯认为，我们必须注意其中运作的技术性法律术语：这个联合的群体，即人民，意指像一个罗
马的合伙社（societas ），一个合伙关系。阿特金斯提出，这种合伙关系意味着公民方面拥有某些权利：公民是共同拥有共和国（ respublica ）的合伙人。57
58585858但作为人民的这个合伙关系是脆弱的，仅因其潜在的合伙法 （ ius societatis ）而存在 。西塞罗不可能意在将罗马的日常治理描述为涉及一个字面意义上的合伙关系的控制——这些合伙关系所受的同意要求实在太难满足了。合伙社（societas ）的合伙人可以委托管理者进行治理， 但其程度远不及一个法人团体。59
不是一个法人实体，而仅仅是其个体成员的总和 ，通过一个合意的契约连接起来 ；61
这个 ius ——一个非常基本、非常精简的罗马（Roma）的权利话语法律秩序，精简到足以在人民所有成员中产生共识——也规定了权利。正如阿特金斯指出的，它所创造的权利中包括合伙人（ socii ）凭借合伙契约而拥有的权利，如果这些权利“被另一位合伙人或合伙关系的管理者（ tutor ）所侵犯”，则可以提起诉讼。62
63636363为了维系公民的合伙关系，这些权利必须是平等的——这并不意味着财富或天生能力的平等 ，而是某些基本权利的平等 （ iuraparia ）。64
历史学家经常使用 ius 来指称某个特定长官或特定群体（如社会阶层）成员合法拥有的权力，但据我们所知，这种语言的广度之前尚未被衡量过。为此，我们统计了李维《罗马史》前十卷中所有ius（包括所有变格） 的提及次数，并将它们分为主观 / 非主观两组。我们还将主观用法分为一组通用类别（下文讨论）。
总体而言 ，如开头所指出的 ，李维在其历史著作的前十卷中提到了 ius 193 次。其中大约有十次用法是模棱两可的。撇开这些不谈，ius 明确指代主观权利的案例占了将近一半（44%，即 183 次中的 80 次；如果算上模棱两可的案例，这个百分比几乎没有变化）。
如果排除某些包含 ius 一词的短语（例如 iusgentium, ius iurandum 或 ius fasque ），这个百分比会显著上升。因此，不仅仅是李维偶尔使用 ius 来表示一种主观权力；ius 在这个意义上被广泛使用。
但同样有趣的是李维承认的权利种类，以及它们出现的语境。事实上，虽然 ius 的主观实例很多，但它们在文本中的分布并不均匀。例如，它们在第三卷和第四卷中激增（占总实例数的40% 以上 ，即 80 次中的 33 次） ，而在第七卷和第十卷中则显著减少。正如我们将看到的，这种模式追踪了李维历史中的特定事件。
如果我们粗略地将主观 ius 话语的不同实例分为不同类别，我们会发现以下分布：源于自然/万民法的权利：16次。所有罗马公民的权利：17次。社会阶层的权利：16次。
官职持有者的权利：29次。71
们密谋“收回权利”（ recuperandi iure ）72
75757575后来，关于保民官权利范围的辩论导致了与执政官的冲突， 后者的 “无节制、 无限的权力”（immoderata infinita potestas ）在第三卷中凸显出来。76
因此， 第三卷中许多对ius 的提及都指向客观法。在 3.33.10 处，李维在一个看起来非常清晰的主观权利话语的例子中写道——十人委员会的一位成员，尽管是合法的唯一法官（因为对他没有上诉申诉权 provocatio），仍然放弃了他的权利（ decessitque iure suo ），这样人民的自由就因他放弃长官权力而增加了。
李维接着写道，79
当然，十人委员会的任命结果很糟糕，因为他们在第二个任期结束后拒绝放弃权力。现在，不仅是官职持有者或社会阶层的权利，而是罗马公民的权利受到了质疑 。81
90权利在李维的论证中也至关重要，他认为，正确理解的自由是一种法律上的平等。这是西塞罗已经发展过的一个论点，他坚持认为一个自由的人民必须享有法律面前的平等。
92929292这种平等权利的思想在共和国建立之初，即塔克文家族 （Tarquins）被驱逐后 ，也曾占据核心地位。罗马的纨绔子弟们怀念君主制，因为现在“所有人都享有平等的权利，他们已经习惯于相互抱怨，说其他人的自由导致了他们自己的奴役”（ eam tum aequato iureomnium licentiam quaerentes, libertatemaliorum in suam vertisse servitutem interse conquerebantur）。93
正如杰德·阿特金斯所认识到的，“在李维的著作中，aequa libertas [ 通常 ] 指的是法律面前的平等，而不是平等的政治参与”。95
战争甚至引导李维表达了一些听起来异常现代的关于权利的思想 。在向萨莫奈（Samnite）人大会发表演说时，庞提乌斯用以下措辞反对向罗马人投降：罗马人啊，我对你们，或对条约，或对其见证的诸神，还亏欠什么？我能请谁来作你们的愤怒与我的惩罚之间的仲裁者呢？我不拒绝任何民族，任何平民。
但是，如果在与强者打交道时，弱者没有任何人法可依，我仍将寻求诸神的庇护。99
人类规范与神圣干预之间。然而，其潜在的情感是可辨识的——难道没有任何权利能保护无助 者（inops ）免受更强者 （ potentior ）的侵害吗？但如果不是来自一个合法的、授予法律的人类社会 ，一个 ius humanum 又从何而来呢？事实上，在李维的著作中，有一个清晰的自然法概念，它似乎是所有未经人类社会授权的 iura 的来源。这一概念在卡米卢斯（Camillus）对法利斯基 （ Faliscan）教师的演说中最为明显。这位教师带领法利里（Falerii）的孩子们到被围困的城墙外玩耍，然后奸诈地将他们交给罗马人。卡米卢斯拒绝以这种方式占领城市，并斥责了叛徒：我们与法利斯基人之间没有基于人类契约建立的伙伴关系 [quae pacto fithumano societas non est]；但是自然植根于双方的伙伴关系是存在的，并将继续存在 [quam ingeneravit naturautrisque est eritque]。战争有战争的罗马（Roma）的权利话语权利，和平也有和平的权利 [sunt etbelli sicut pacis iura]，我们学会了公正地而非仅仅勇敢地使用它们。100
在这里 iura 的翻译是模棱两可的，人们当然可以主张卡米卢斯指的是“战争与和平的法律”。101
当然，李维用来指称这个世界主义共同体的术语是一个独特的罗马词：像西塞罗一样，他称之为societas 。 有趣的是， 在李维的著作中，我们也能察觉到同样意义上的 ius societatis（合伙法）在他关于人类社区如何分配权利的观念中起作用。例如，当李维讨论塞尔维乌斯（Servus）的选举改革时，他强调了所有选票最初的平等性：“普选权，意味着权力和权利的平等，不再像罗慕路斯（Romulus）流传下来并为所有其他国王所遵守的惯例那样，不加区分地给予所有人”。102
维乌斯破坏了，但李维在这里提供了一个迹象，表明罗马国家的默认假设是所有人享有平等的份额，就像在一个商业合伙社中一样。七、 初步结论正在浮现的图景迫使我们承认，至少西塞罗，凭借他的合伙关系比喻和其潜在的主观权利概念，似乎确实接受了必须存在某些自然的，或者至少是前政治的权利，这些权利在概念上先于所缔结的特定合伙关系的条款，并必然先于它。103
尽管对阿特金斯而言，西庇阿在《论共和国》中论述的权利本质上是政治性的、公民的权利，我们认为可以非常清楚地表明，至少其中一些权利必然先于公民社会，而且当然，统治西塞罗合伙关系（ius societatis ）的 ius 是荣誉法（ius honorarium ）的一部分，并被认为并非源于成文法，也非如阿特金斯所说的某种伯克式传统，而是源于人类的自然理性。
只不过是国家使这些权利得以确立，这正是我们需要国家的原因。105
106106106106人们可以补充说 ，即使是那些确实本质上是政治性的权利 ，例如罗马的正当程序权 ，即向人民上诉的权利 （ provocatioad populum ） ，或者像商业权 （ iuscommercii ）这样的权利，它允许某些非公民与罗马公民进行商业交易，其有效性基础最终也不在于成文法（ lex ），而是通过参照更高阶的 ius 来证成的——那种将违反了正当程序权的行为定性为不公正不法行为的法律秩序。107
同样 ，在李维的著作中 ，我们也能找到一种前政治的自然法（ ius naturae ）的概念，它作为人类的规范框架，并按照罗马的法律思路被构想为一个合伙社（ societas ）。伴随这个合伙社而来的是合伙人（socii ）的（主观）
权利，这与西塞罗的论述并无二致。如果我们试图发掘李维前十卷中隐含的政治理论，我们最好关注李维谈论权利的诸多实例，包括政治权利和前政治权利。 我们或许会发现， 我们假设，一种潜在的正义观念，它被表达为一种平等权利的法律构想，并被呈现为带来早期罗马共和国宪制的冲突的历史成就。
合伙社 (societas) 在这些主观权利理论
中的核心作用，为它们打上了鲜明的罗马烙印。乍一看 ，societas 似乎只是翻译了 koinōnia，即亚里士多德用以定义国家的著名术语（“我们看到，每个国家都是某种形式的合伙”）。108
但 koinōnia 与商业合伙并没有像 societas 那样紧密的联系。例如，柏拉图在他的第七封信中提到了“博雅教育的共同体”（ eleuthéraspaideías koinōnían ）。109
110110110110罗马的 societas 概念则没有这样的道德要求。正如我们在引言中指出的，正是这种幸福主义基础的缺乏，使得罗马的权利话语如此独特。最后，这一分析引导我们对共和主义自由及其在罗马共和思想中的地位，得出一个不同于我们从新共和主义复兴学者那里习以为常的观点。在西塞罗和李维看来，罗马的共和主义自由在很大程度上依赖于法律权利。我们的罗马作者将这些权利视为实现免于任意意志的自由所必需且充分的条件，也就是近期新共和主罗马（Roma）的权利话语义者所称的“作为非支配的自由”。111
如果这使得西塞罗看起来不如我们所期望的那样共和，这很可能是因为西塞罗在罗马共和国危机与崩溃的影响下写作，被推向去阐述一种关于公法、合法性和制度封闭性的思想
然而，如果说西塞罗是在共和国覆灭的时
刻首次阐述了这一自由理论，那么李维则是在共和国的起源之处就重新铭刻了它。