历史法学；《天鹅绝唱》一 、引 言《天鹅绝唱》是由众多故事汇聚起来组成的一部带有文学人类学和文学社会学性质的小说，
正因如此， 《天鹅绝唱》 的写作可被视为一种 “溯源文学”。之所以要对这些故事进行记录和学术探讨，是因为民间故事反映了当今中国乡土民间社会的真实风貌。缘何要了解中国乡土社会的民间风貌？第一，中国的农村面积幅员辽阔、人口基数十分庞大，占据总人口的一半，不了解农村、农民就不可能了解中国社会；第二，有学者指出，农村是中国现代化的蓄水池，
站在法学学科的立场上看待《天鹅绝唱》一书，由于其中的诸多故事涉及法律与传统日常规范的互动问题，因而对《天鹅绝唱》中的故事展开学术探讨，就具有了法律与文学研究的性质。一般认为，法律与文学的研究兴起于二十世纪下半叶的美国，1973 年怀特出版《法律的想象》标志着法律与文学运动的正式起步。
法律与文学研究在中国最具代表性的人物是苏力，根据苏力的界定，法律与文学研究大致有四个分支 ： “文学中的法律” “法律即文学” “通过文学的法律”“规制文学的法律”。
律）就是历史法学和社会学法学研究的一种特殊表现形式。本文自然也就是采取历史法学派和社会学法学派的理论立场，广义上说，即注重历史与社会现实的立场。有必要提请注意的是，历史法学派和社会学法学派常被视作两种学派，并且两个学派的理论侧重点确实有所不同，在同一话题之下同时借鉴以上两种流派的理论进行分析可能具有摇摆不定之嫌。如果不仅仅聚焦于核心论点，而是对历史法学和社会学法学各自有更全面、更深刻的了解，这一疑问自然会消除。首先，历史法学派和社会学法学派各自采取的主要研究方法分别是历史学研究方法和社会学研究方法，而社会学和历史学两门学科本身具有一衣带水的联系，这源于两者的共同研究对象。
历史学的研究对象无非是过往的历史，其组成部分包括政治史、经济史、文化史等，而政治、经济、文化的研究也构成了社会学研究的主体部分。况且，要理解当下社会就必须通晓过去的社会，而这也是借助历史研究来完成的；其次， 被誉为近代三大社会学家的涂尔干、 马克思、韦伯三人的研究也说明了这一点。马克思的理论研究是一幅广泛涉及历史学、社会学、政治学、经济学等学科的图画；涂尔干认为“社会学的解释在于把现在和过去联系起来”，
社会学家米尔斯明确指出：“所有名副其实的社会学都是历史社会学。 ”
本文借助对民间故事的学术研究，意在探讨中国社会几千年来孕育的传统文化与当代民间社会之间的深刻互动， 并揭示出 ： 纠纷发生时，首先出场的往往是文化传统笼罩下的民间规范，而非国家保障实施的法律规范。并且，民间规范针对某一不良行为具有相称性的审判和惩罚标准，相比于借助法律规范解决问题，运用日常规范更加便利。当代中国的法治建设究竟该如何面对这一现象，是一个至今悬而未决的问题。前置问题已经交代清楚，下面转入正式的讨论。
的中心故事——“作为儿女亲家的夫妻”为讨论对象。为了避免引起误解，有必要先界定“亲家”所指涉的对象。本文这里所指“亲家”，是结婚双方的双亲互称对方双亲的称呼，具体到一个姻亲关系中，岳父岳母和公公婆婆之间可以互称亲家。“作为儿女亲家的夫妻”意指本应是
儿女亲家的两个人结为夫妻。孟言善和杨柳青、侯老三和何沁芳分别是孟奇和侯丽影的父亲和母亲。孟奇和侯丽影相互爱慕，两家的父母也很赞成孟奇和侯丽影的婚事。孟言善在河边种植西瓜，以便给儿子的婚事准备彩礼，侯老三和何沁芳则在相邻的地上种植西瓜，以此给女儿准备嫁妆。而正是两家的这一行为，外加各种机缘巧合，使得孟言善和何沁芳这对准亲家发展出了婚外情，孟言善、何沁芳两人甚至打算各自与杨柳青、侯老三离婚，而后结婚。此事闹得沸沸扬扬，村中人尽皆知。村民们不再与孟言善、何沁芳交往，见到两人都躲得远远的。 孟奇、 侯丽影、 孟言善、何沁芳、杨柳青、侯老三都自觉“没脸见人”。
杨柳青找到侯老三，表示不如两人自杀，这样就算孟言善和何沁芳打算结婚，也全当是鳏夫和寡妇结婚，对孩子的影响起码会小一点，于是杨柳青和侯老三相继自杀。侯老大得知此事，便带着亲朋好友前来给侯老三处理后事，并且与侯丽影商议，让负心的何沁芳陪葬，随后侯丽影和侯老大等人便将何沁芳活埋，孟奇听说后也将孟言善活埋，以此给母亲杨柳青陪葬。
令人惊讶的是，被活埋的何沁芳和孟言善都表现得十分配合，仿佛自己被活埋是理所应当的。在农村这种熟人社会，很小的事都会传得人尽皆知，更何况是人命关天的大事，警察得知消息便前来调查。面对警方的盘问，村民们都闭口不谈，表示什么也不知道，而两家的亲朋好友也十分默契，都表示死者是自杀，并非他杀，随后此事不了了之。
该故事处处透露着荒诞和离奇，但人世间的万般事物何尝不是如此。细究故事，有一处细节十分引人注目。作为准亲家的孟言善和何沁芳发展婚外情并且要结婚的消息一经传出，传统礼治与当代法治之间的张力得知此事的人们无一例外地秉持一种负面评价。
面对孟言善和何沁芳， 村民都躲得远远的 ； 孟奇、侯丽影、杨柳青、侯老三都感觉“没脸见人” ；即便是作为始作俑者的孟言善和何沁芳也自觉理亏。既然涉事者和不涉事的村民都对同一件事表达了反感，背后势必有一种依据。全面翻阅国家的法律规范会发现，没有任何一条法律规范曾规定准亲家或者亲家不许结为夫妻。但似乎有一条同时作为法律规定和道德规范的判准可为人们的一致唾弃提供法律依据。众所周知，夫妻之间负有忠诚义务，这也确实被法律和道德规范共同明确。
查阅史料，亦有因婚姻破坏伦理秩序的记载：案例一：《宋书·卷四十一·列传第一》：“废帝纳公主于后宫，伪言薨殒，杀一婢送
出迈第，殡葬行丧礼。”《资治通鉴·卷一百三十·宋纪十二》：“宁朔将军何迈，瑀之子也，尚帝姑新蔡长公主。帝纳公主于后宫，谓之谢贵嫔；诈言公主薨，杀宫婢，送迈等殡葬，行丧礼。庚辰，拜贵嫔为夫人。”案例二：《旧唐书·卷六·本纪第六》：“初，则天年十四时，太宗闻其美容止，召入宫，立为才人。及太宗崩，遂为尼，居感业寺。大帝于寺见之，复召入宫，拜昭仪。”《资治通鉴 ·卷二百·唐纪十六》：“武氏门著勋庸，地华缨黻，往以才行选入后庭，誉重椒闱，德光兰掖。朕昔在储贰，特荷先慈，常得侍从，弗离朝夕，宫壶之内，恒自饬躬，嫔嫱之间，未尝迕目，圣情鉴悉，每垂赏叹，遂以武氏赐朕，事同政君，可立为皇后。”两个案例的情节与孟言善和何沁芳的故事存在重合。案例一表明，武则天原为唐太宗李世民的才人（低阶妃嫔），李世民去世后，李治继位，将武则天纳入后宫并立为皇后。李治此番行为破坏了伦理秩序，而遭致不少非议。
为此，李治在立武则天为皇后的诏书中特别强调 “先帝以武氏赐朕” “特荷先慈， 常得侍从” ，试图表明是自己的父亲授意自己娶武则天为妻，并且将武则天曾经的身份偷换为自己父亲的侍女，以此为自己辩护。案例二表明，刘子业将已嫁为人妇的姑姑新蔡公主强纳入后宫，并且谎称新蔡公主病逝，并杀死一名婢女伪装成公主尸体下葬， 同时将公主改姓 “谢” ， 封为 “谢贵嫔”，以此掩人耳目。可见，不论是李治还是刘子业，都下意识将自己的行为视为一种不良行为，且两人乱伦之事都遭致了不少批评。
既然相似的故事在历史上和当代社会一再发生，并且一致遭到负面评价，则势必有深层原因。此处不得不提到费孝通先生的精辟见解，他认为西方社会的组织形式是团体格局，中国社会的组织形式是差序格局。在团体格局下，西方社会的组织像是捆柴，每一个人是一根柴火， 每一捆柴火就是一个团体， “行会” “协会”就这样建立起来。即便捆到了一起，每根柴火还是界限分明，正如每个个体在团体中的的权利义务都清清楚楚。中国社会的差序格局，可用一个石子入水产生的波纹为比喻，每个个体都是波纹的中心，越靠近中心的波纹与个体关系越近，一圈一圈的波纹构成了每个人独特的人际关系网，在这张网的内部，牵一发而动全身。既然如此，界限分明的权利义务则几乎不存在，万事的解决都必须看面对的对象与自己的差序关系，并根据关系程度将标准加以伸缩。
与之相应的是法治秩序和礼治秩序。法治秩序中问题的解决依赖于权利义务关系 （是否合法）的判断，在礼治秩序下，问题的解决依赖于是否合“礼”的判断，“礼”就是代代流传的经验形成的传统，人们总是不假思索地加以遵守，使得礼治在表面上看起来仿佛是人们不受规律拘束而自动形成的秩序。
到这里，本文要讨论的中心问题便浮出水面，即探讨儿女亲家不能结婚这一传统规范的历史源流，进而讨论依据这种民间的规范的民间审判和惩罚，并在此基础上反思当代中国法治建设中民间规范与国家法律之间的互动。由此，便不自觉走到了历史法学和社会学法学的道路上。
基于此，萨维尼认为，法随着民族的发展而发展， 随着民族的消亡而消亡， 要理解法、 发展法，就必须探求属于本民族的那种民族信念 / 民族精神。在这件事情上，法学家必须具备两种素养，一是历史素养，必须将历史确立为自己的导师， 追溯法律制度的历史源头 ； 二是系统眼光，要求在人们真实而自然的关系中反思法律体系，重视支配民众生活本身的习惯法。
儒家思想构成了中国文化最基本的底色，对中国人的文化观念影响最深，是中国文化的标志性产物，这一说法并无异议。只需想一想近代中国新文化运动时期，批判传统文化的矛头皆指向“孔家店”，就可窥见一斑。“准亲家不可结为夫妻”这一规范源于对家庭伦理秩序的维护，对家庭伦理秩序的讨论是儒家思想的核心议题之一，追溯儒家对家庭伦理的探讨，才能实现对孟言善和何沁芳行为的历史文化剖析。
从知识社会学的角度来看，任何知识、思想都不是天才灵光一现的产物，而是孕育在集体无意识的行动中，“天才”的工作不过是将集体无意识的行动凝练罢了。
人们在推举出的酋长、首领、长者的带领下共同生产、共同议事，在面对天灾、野兽以及其他敌对部落时都是一荣俱荣、一损俱损的关系，这也被摩尔根的人类学考察验证。
入了农耕时代，单独的个体无法适应农业的复杂、高强度劳动，每个人的生存从依托氏族转变为依托家庭，家庭的重要性与日俱增，一旦家庭破碎，个体很有可能无法存身。
的表达正是例证。家庭伦理是规制家庭成员之间行为和关系的准则，家庭成员间的关系包括血缘关系和姻缘关系。血缘关系与生俱来，不可更改，孟言善和何沁芳的行为并不会危及血缘关系和血缘伦理本身。但两人结为夫妻会直接产生新的姻缘关系和姻缘伦理，新的姻缘关系、伦理会与原有血缘伦理和姻缘伦理产生冲突，这也正是问题的症结所在。
众所周知 ， “仁”的观念并非儒家首创 ，但却是儒家思想的核心，谈论儒家关于家庭伦理的表达， 理应从 “仁” 出发。 孔子曾指出 “克己复礼为仁， 一日克己复礼， 天下归仁焉。 ” （ 《论语·颜渊》 ） 要成为 “仁” 者必须 “克己复礼” ， “克己”要求人们面对欲望的驱使能够很好的克制自己，“复礼”意指符合礼制、复归礼制。从孔子的表述来看， 切不可将 “克己” “复礼” 分离开来，也不能依据表达的先后而将 “复礼” 视为 “克己”的自然而然的结果，毋宁说“克己”与“复礼”是互相成就的关系。即如果人人皆能克制自己，那么自然不会违背“礼”，同样地，如果人人皆按照礼制来安排自己的行为，自然就是实现了 “克己” ， 仁也就可以达到了。 孔子提出的 “非礼勿视， 非礼勿听， 非礼勿言， 非礼勿动” （ 《论语·颜渊》）就是具体的行为要求，只要是不符合礼的事情一律不做。孟言善和何沁芳的问题在于既不“克己”也不“复礼”，面对性欲的驱使，不顾准亲家的关系而发展婚外情，甚至想要公开结为夫妻， 实为 “无羞恶之心， 非人也”（《孟子·公孙丑上》），两人的行为直接导致家庭伦理秩序的破坏， 自然不符合 “仁” 的要求。
仍然需要追问的是，孟言善和何沁芳究竟违背了何种 “礼” ， 破坏了何种家庭伦理规范？关于人伦秩序，孔子曾言：“君君，臣臣，父父， 子子” （ 《论语·颜渊》 ） ；孟子曾言： “父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”（《孟子·滕文公章句上》）；荀子也曾分别指出如何为人父、 子、 兄、 弟、 夫、 妻。
虽然孟言善和何沁芳的行为表面上没有与儒家家庭伦理直接相违背的地方，但析解前引孔子、孟子、荀子关于伦理秩序的表述，可以发现三人的思想都包含有家庭成员应当各安其分、各守其礼的意味。 并且， 《尔雅·释亲》 记有： “婿之父为姻，妇之父为婚……妇之父母、婿之父母相谓为婚姻”。试想本应作为亲家的孟言善和何沁芳结为夫妻，将导致这样一种情况，原本是孟奇亲生父亲的孟言善会同时具备孟奇岳父、侯丽影继父、侯丽影公公的身份，相应地，原本应是侯丽影亲生母的何沁芳会同时具备孟奇岳母、孟奇继母、侯丽影婆婆的身份。并且这也会直接导致孟奇和侯丽影这对原本打算结
借此观察故事中涉及的其他家庭成员和村民的行为， 相关问题也就一目了然。 仍需从 “仁”出发，《说文解字》对“仁”的解读为“亲也，从人，从二”。既然从“人”，则表明仁这一观念是聚焦于人，从“二”则表明，理解“仁”的思想绝不能从个体出发，而必须以人与人之间的交往为立足点。可以说“仁”追求的是人与人之间的正向亲密联系。这也是为什么孔子说仁就是爱人。
仁者必须爱憎分明。村民们之所以都对孟言善和何沁芳避之不及，既是“爱憎分明”的本能体现，也是“见贤思齐焉，见不贤而内自省也”（《论语·里仁》）“见善如不及，见不善如探汤”（《论语·季氏》）的高度自律，村民对两人的一致排斥、远离正体现了村民对“仁”的追求。“夫人必自侮，然后人侮之；家必自毁，而后人毁之”（《孟子·离娄章句上》），杨柳传统礼治与当代法治之间的张力青、侯老三、孟奇、侯丽影几人即便没有做任何坏事， 但仍旧感到 “没脸见人” ， 正是由于 “家毁” 带来的危机感。 而杨柳青和侯老三相约自杀，试图让孟言善和何沁芳以鳏夫和寡妇的名义成婚，既是为了保全家庭的名声所出的下策，也是自己存身之本受到动摇后无法承受伦理撕裂的直接后果。
上述讨论表明，在一个民族长期历史中形成的文化不会随着历史进程完全消失，而是会随着历史的演进成为一种文化传统，持续影响一代又一代人的日常生活和行为模式。借此可以引致出历史经验的持续扩张与当下释放，人们的日用常行中会形成面对某一事件的固定选择，这种选择为一代又一代人所不断重复，自然而然就形成了历史经验，而历史经验又会在后来的历史时空中不断再现并发挥作用，即使在当今社会也仍然释放出特定的寓意，有意无意间规制着人们的行为。
，明确了孟言善和何沁芳的行为受到人们一致唾弃的原因在于违背了传统基础上建立起来的礼治秩序，并再次阐明了历史法学的理论优势。故事情节反映出对孟言善和何沁芳有违传统行为的民间审判与惩罚，以及在此基础上形成对中国法治建设中仍旧悬而未决问题的反思，将是该部分的讨论中心。
站在婚姻自主权的视角来看，伴随着西学东渐，早在新文化运动前后，中国知识分子之间就掀起了浪漫主义思潮，城市中的青年争先恐后追求自由的恋爱和爱情。后来，革命根据地时期的探索接续了这一思潮，中国共产党在根据地的婚姻改革中逐步创设出了 “婚姻自主”的法律概念。
2020 年颁布的《民法典》继承了《民法通则》中提出的婚姻自主权。《民法典》第一千零四十二条规定了“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”第一千零四十六条规定“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”经过百余年的现代婚姻改革，婚姻自主权的观念在中国社会已经蔚然成风。
根据书中的时间线，孟言善和何沁芳的故事大概发生在改革开放后的 20 世纪末期或者21 世纪的前几年。如果采用法治思维考虑，按照《民法典》第一千零五十一条规定，只要不存在重婚、未到法定结婚年龄、有禁止结婚的亲属关系的情形，婚姻就会得到法律承认。孟言善和何沁芳是享有婚姻自主权的公民，两人虽是亲家，但只要自愿，就可与原配偶离婚后再合法结婚，无论是作为子女的孟奇和侯丽影还是作为原配偶的杨柳青和侯老三都无权干涉，否则构成违法，甚至可能构成《中华人民共和国刑法》第二百五十七条规定的暴力干涉婚姻自由罪。对此，故事中的村民以及涉事家庭成员和亲朋好友不会不知，但即便如此，杨柳青和侯老三仍旧不堪重负而自杀，侯丽影甚至对孟言善以刀相逼，孟言善和何沁芳也被村民一致宣判“死刑”。可见，在纠纷产生时，首先出场的往往是支配民众生活本身的传统规范和礼治秩序，而不是法律规范。如果据此认为是民众的法律意识不强，仍旧需要加大普法力度，未免滑天下之大稽。该情形并非仅在中国上演，即便是具有深厚法治观念的西方国家亦有不少。
根据埃里克森对美国夏斯塔县居民的研究，居民处理牲畜越界、 栅栏修建、 车畜相撞等事项时，大多数居民并不依据正式规则（法律）化解纠纷，而是依据与相邻者合作的基本规范一致的日常规范。他们说“相邻者之间要合作”，如果有两个人通过日常规范无法解决争议甚至绕过日常规范直接打官司， 会被周围居民称为 “烂苹果”“怪人”。
控制者 规则 制裁 结合体系1 第一方控制行动者个人伦理 自我制裁 自我控制第二方控制根据合约的行动者合约 个人自助 受诺者执行的合约第三方控制社会力量 规范 替代自助 非正式控制组织 组织规则 组织执法 组织控制政府 法律 国家执法 法律制度表格 1 埃里克森的社会控制体系
借助该体系分析故事情节中的民间审判和惩罚：第一，孟言善和何沁芳属于第一方控制者， 面对男女之欲， 理应根据传统规范进行自律，也即“克己复礼”，但两人皆没有做到，故而有违埃里克森控制体系的“个人伦理”，并由此引发“自我制裁”惩罚。事发之后，孟言善和何沁芳自知在村中无法立足，先是乘车离开村庄奔波外地一段时间，而后迫于无奈回村谋划与原配离婚，但自知理亏只敢藏匿于河边小屋之中，惶惶不可终日。此即自我惩罚。
第二，杨柳青（包括儿子孟奇）、侯老三（包括女儿侯丽影）属于第二方控制者，孟言善和何沁芳违背婚姻忠诚的义务，实为破坏了婚姻 “合约” ， 由此引发杨柳青、 孟奇、 侯老三、侯丽影的“个人自助”惩罚，孟奇对父亲孟言善进行言语斥责，侯丽影持刀以逼孟言善，杨柳青和侯老三的不满，都属此例。
第三，全体村民（社会力量）属第三方控制者，孟言善和何沁芳的乱伦行为违背了代代相传的婚姻伦理秩序，也就是前文反复提及的“传统” “礼” ， 在埃里克森的体系中被称作 “规范”，对这种规范的违背导致孟言善和何沁芳遭到全体村民一致疏离、排斥和言语议论，此为“替代自助”。
第四，必须注意的另一个细节是，最终孟言善被孟奇、何沁芳被侯丽影以及侯家兄弟等人活埋而丧命。前文曾经谈到，孟言善和何沁芳只是婚内出轨和乱伦，直接被“判处死刑”未免失之偏颇。如果据此认为民间惩罚存在罪责刑不适应的问题，实乃一叶障目。前述三点的惩罚措施确实与此处的活埋天差地别，但这种差异正是民间惩罚灵活应变、罪责刑相适应的体现。观察前三点惩罚措施，其实都只是立足于被惩罚者的婚内出轨和乱伦行为，因为传统礼治与当代法治之间的张力那时侯老三和杨柳青并没有死亡，因而孟言善和何沁芳的行为并没有酿成多大的危害。惩罚的转变就在于杨柳青和侯老三的自杀，在包括村民在内的全部涉事主体看来，杨柳青和侯老三的自杀是由孟言善和何沁芳导致的。因此侯、杨两人的自杀极大地加重了孟言善和何沁芳的“犯罪情节”和“危害结果”，因此民间惩罚实现了“斥责、排斥 →活埋”的转变。面对警方针对孟言善、何沁芳死因的盘问，村民都守口如瓶，村民竟对杀人行为一致包庇，也是惩罚升级的体现。
纵观事件的整个过程，传统规范指导下的民众自觉地形成了对孟言善和何沁芳“违法行为”的民间审判和惩罚，最终平息了问题，维持了社会稳定。法律规范被全部涉事主体抛之脑后，没有发挥任何作用。可见，法律并非时时刻刻都能如法学者们想象的那样，只要出现相应问题就会按照预设的程序发挥实效，相反，问题的解决很多时候依赖于民间的非正式规范，民间规范早已在传统的积累中构建起一套完备的不成文审判和惩罚的规则，具有极大地灵活性和罪责刑相适应的科学性。纵观整个故事，相比于法律规范，民众之所以依据传统规范解决问题，原因在于：第一，依据传统规范能够更加高效便捷地解决问题，背后是一种法律经济学的成本效益分析 ； 第二， 法律总是不完备的，总有一些问题法律难以解决。在此，便可以引致出著名法社会学家埃利希曾经的那句至理名言：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”必须重视支配人们生活本身的“活法”，“活法”可能不会被国家法所吸纳， 但其具有的力量远在国家法之上。
需要注意的是，传统规范确实具有非常重
要的位置，但并不意味着应当对基于传统的非正式日常规范奉为圭臬。即便是作为长久日常生活经验积淀的传统，也必然有不合理之处，并且，一个时代的真理，到了另一个时代可能成为谬误。在此，有必要引入一个新的案例：2023 年 1 月 16 日， 水母网的官方抖音账号 “齐鲁视野”发布了一则新闻，广东地区两个单身亲家在儿子和儿媳的撮合下结为夫妻。在该视频的评论区，一千多名网友表达了自己的看法，将相关评论分门别类，其中 60% 持赞成态度，30% 持反对态度，10% 没有明确表态。
由此，当下中国的法治建设该如何面对传统伦理规范与法律规定之间的张力，是一个关键问题。在全面推进法治中国建设的今天，即便传统规范有许多不合时宜的内容，决绝地将其完全抛弃也并非良策。否则就会导致法治秩序尚未建立，而礼治秩序先被破坏了的局面，费孝通先生对此早有警示。司空见惯的是，民间传统往往影响法官判决，即便不会扭转判决的本质倾向，也会对细枝末节产生影响。
“君子之中庸也，君子而时中。”（《礼记·中庸》 ） 儒学平衡论就立基于儒家所提倡的 “中庸”之道，以儒家文化为底色的中华文化善于追求事物的动态平衡。在这种文化传统下，只要涉及不同事项的取舍和对抗冲突，中华文化就绝不会选择彻底走向其中一端，而是会两端兼采、调和互动。平衡论并不意味着机械地妥协折中，而是追求恰到好处的动态平衡，凡事应当因时因地因人而变，其关键在于灵活。庞德社会学法理学中提到特定时空下的文明对法律的影响，
也具有相同的智慧。据此分析传统与现代的割舍问题，似乎只能交给司法。立法本身的性质决定了立法是一种一刀切的工作，其时间跨度长、资源消耗大，制定出的条文具有滞后性，并不能胜任这样一种任务，只能将目光放置司法、执法、民间组织的层面，但情况也并不乐观。早在二十年前我国学界就有关于“能动司法”的大讨论，其核心在于法官审理案件时不能像自动售货机一般僵化遵循所谓的“三段论”，必须依据案件具体情况作出合理判决。讨论至此，我们必须关注著名法学家、曾经的美国联邦法院大法官卡多佐的教诲：指导法院作出判决的原则大致有四种路线，第一种路线是哲学的方法，也就是法学最正统的“三段论”；第二种是进化的方法， 重视法律及其概念的历史发展是其信条 ；
第三种是传统的方法，要求重视民间的习惯法；第四种是社会学方法，判决应当考虑社会的整体需求和判决效果。法院的判决不过是对于上述几种方法所包含要素按照一定比例混合而产生的化合物。
五 、结 语行文至此，本文开篇立下的任务已经基本完成。孟言善和何沁芳遭到村民和家人的一致唾弃和排斥，并最终命丧家人之手，实际上反映出民间传统基础上构建起的礼治秩序对日常生活的安置，而国家颁布的法律规范很多时候处于备而不用的状态。本文对传统的考察与历史法学派的理论立场一脉相承，再次证明了历史法学的生命力，我们必须敬畏历史。“前事不忘，后事之师”（《战国策·赵策一》）“以史为镜，可以知兴替”（《旧唐书·魏徵传》）
种种教诲人们早已耳熟能详，这并非是单纯的口号，而理应是行为的准则。人们最大的悲哀不是不知史，是知史而不能学于史。另外，本文借用埃里克森的社会控制体系阐明，违背传统规范和礼治秩序引致出的民间审判和惩罚结传统礼治与当代法治之间的张力果并非僵化不变，而是会根据当事人的行为及行为情节和导致的结果灵活变通，以实现惩罚和行为恶性及后果相适应。据此来看，其科学性和灵活性并不亚于正式司法程序，甚至在某些方面胜于正式司法程序。如果法学研究者和法律实务工作者对此不闻不问，坐于书斋和办公场所自视甚高、不屑一顾，继续将教义视为法律、法学的本色，继续带有将民间规范视为传统糟粕和落后之物的偏见，就会在和西方法治保持一致的步调中丧失中华文化的独特本色。
教义是法学的美德，但不是唯一的美德；接地气的不一定落后时代，更书面的可能更加野蛮。几千年的历史，特别是近百年来的历史使得中国的法治建设必须着重并长期注目一个西方国家可能并不需要那么迫切关注的问题——传统与现代的互动问题。■