长达一小时的主题之前，我们自然而然地要面临这个问题：这些年度聚会的目的何在？为什么我们要放下我们惯常的工作和娱乐，从很远的地方赶到这里？这并非一个要为政治竞选做出安排的政治家集会；我们也不是为了利益交换而聚集在一起。我们不是要得到就业机会，更不是要计划涨价好让我们这一行赚的更多。
“聆听我们可能会听到的演讲”这件事所带来的单纯智识愉悦本身，也不能构成诱我们来此的充分动因。更不必说那些宴会上的感官享受，或是那些我们希望借以活跃宴会气氛的机智和雄辩， 它们都不足以吸引我们来到这里。 事实上，这点令人欣慰：无论驱使着我们的动机具体为何，其中没有半点自私的目的。
如果我们仔细审视自己，就会意识到，我们胸中的感激之情虽深切，但仍有一种不满随之而来。那是一种感觉，感到我们无论是作为个人还是行业集体，都没有成为应当成为的样子；那是一种意识， 意识到欲望尚未得到满足；
那是一种信念，相信某些利益和福祉本可实现却未能实现；那是一种意识（如果你们乐意的话也可以管它叫梦想），意识到世上有着某种对我们律师而言更有利的条件和更美好的生活，而我们却未能看到它们实现。简而言之，我们会发现自己被理想和现实之间无时不有、无处不显的反差和一种想要使现实更贴近理想的渴望（这是存于人类心中最崇高的渴望）触动着。
我们在这种渴望的影响下走到一起，因此我想，在此向你们分享一些我关于法律中的理想与现实的思考是合乎时宜的。最能使人类超脱于非理性的宇宙秩序的，是其所具有的一种能力和渴望，凭借这种被赐予的能力，人类能构想一种比现实世界所展现的更优越、更美好的生活方式和行为方式，而这种渴望意味着将其构想变成现实；正是这一点将人类中最高尚的个体同他 / 她的同类们* 译者简介：黄孜孜，北京大学国际法学院。译自 James C. Carter, “The Ideal and the Actual in the Law,” inAmerican Law Review, Vol. 24, 1890, pp. 752-778。本文是 1890 年 8 月在美国律师协会发表的演讲，会议地点在纽约州的萨拉托加。本文的翻译得到南京师范大学法学院姚远教授和冯晟同学的帮助，特此鸣谢。
法律中的理想与现实区别开来。它的活动范围在思想领域内，并渗透到该领域的每一个角落。它从不满足于自身源源不断形成的构想，总是不断向前，超越现有的成就，渴望着掌控无限和绝对。在哲学上，它不屑止步于浅显的原因，于是不断地由一个前提上升到另一个前提，试图跨越“燃烧着的时空界限” ， 从而寻得那个唯一绝对的原因。
在诗歌和美术领域，它着迷于一个幻梦，梦想着寻得一种大自然的万色千般都在暗示着但又无处可寻的美。在道德层面，它发现每一种美德都被邪恶和错误所玷污，于是同那些阻碍它向至善进步的永恒壁障作斗争。
对这种倾向的极端和专门培养，是许多荒诞而恶劣的错误的根源。有些人爱上了自己的理想化构想，却没能通过同现实的物质生活条件的比较来纠正它们，遂在愚蠢和荒诞中一步步堕落，由空想家沦为怪人。虔信宗教者渴望一种不可能的纯洁，厌弃尘世的罪恶，所以逃离人类，在孤寂中珍惜他们虚妄的沉思和无用的美德。正是这种精神遍布于古埃及的沙漠中，也正是这种精神造就了中世纪的修道院。悲观主义者是那些在与生活的斗争中失去信心并承认失败的人。他们是理想主义者，有着崇高的目标和目的；但当他们发现那梦寐以求的奖赏永远遥不可及，他们开始相信那是一个虚幻的诱惑——那仅仅是病态幻梦中的浮光掠影，”每当他们要跟上时就会飞走”。曾有一位伟大的英国诗人，其想象力同他的愤世嫉俗之情一样丰盈满溢。他用如下精彩绝伦的语言描绘了这种绝望的状况：“心灵为自己所遐想的美而憔悴为它虚幻的创造而沉醉；
——何在，雕塑家之魂业已攫住的那些形体何在？只在他自己心中才得以显现。自然可能展现如此的美丽？何处寻觅，那些我们胆敢在年少时构想，在成熟后追寻的魅力和美德，那座我们失落的天堂？
它超越笔墨的意境，而在纸面上盛放，它的美溢出纸张。”但是，尽管这种理想化倾向的种种离谱表现，它仍是我们本性中一个非常有用的属性。它构成了人类个体的真正高贵之处，它的活动标志着一个有精神追求、高歌猛进的时代，而不是一个耽于肉欲、一路走低的时代。但我们确实有必要根据它所处的活动领域和它可能被适用的主题来激励或限制它。诗人、画家、雕塑家、作曲家可以让它自由发挥，但政治家、道德家、法学家则必须控制和调解它，并将它同其他那些用来处理尘世俗务而非思想的能力结合起来运用。
乍看之下，人们可能会认为，在法律这个枯燥的领域里，不可能有用上如此崇高、超验能力的空间，但稍加思考，人们就会发现，即使在这里，也有机会让它发挥作用。正义本身，即所有法律的真正基础和最终目的，在本质上是一种理想化的构想。它是驱动每条规则、规定或法规的原则。它正是最卑微的律师在其任务和研究中无意识地寻求着的东西，而伟大的法学家则以一种几乎是被诗意之火点燃的精神有意识地渴求着它。世界上伟大的立法者、政治家以及律师统统是理想主义者，所有伟大的改革者也都是理想主义者。若不借助对一个更好世界的幻想，并得到其他人的理解和采纳，那么谁都不能消除某种弊端，纠正某种祸害，或是提升其同胞的生活水平。古希腊的梭伦，将诗人那热情似火和爱好幻想的特质同政治家、法学家讲求实际的本性结合起来——一个了不起的、面面俱到的人——当古老的封建主义在先进的工商业时代面前分崩离析，他顺应时代潮流，形成了对新城邦的构想，在这个城邦里新旧事物和谐交融。通过法律，梭伦将这种构想变为一套体制，并据此建立了雅典共和国。古人总是凭想象赋予法律以理想、神圣的起源。富有想象力的希伯来神话声称，法律来自于上帝本人在西奈山上对摩西的直接传授。古罗马的神圣法也有着同样的起源，但在人们的口口相传中，这一起源被描述得更为亲切，并被载入热诚的神话中。该神话中的埃格里亚喷泉正是因这一典故而得名。1
因此，在法律的范围内有一个理想主义的领域。我相信，在为这种理想倾向在该范围内的作用设置适当的限制，并确定应始终伴随其行动的预防性保障措施时，我们可以就法律改革这一妙趣横生而又至关重要的主题得出一些公正的结论。
每当我们深感对法律的任何部分进行改革的必要性时，我们就会自然而然地倾向于作出直接努力来实现这一目标，而立法似乎是实现这种努力的唯一方法。因此，立法手段被人们随意地使用；然而在大多数情况下，人们的期
望总会落空。法规有时遭到忽视，有时被刻意回避，还有时被解释为无效。旧的弊端继续以同种或别的形式表现出来，深感挫败和绝望的改革者重又陷入怠惰，而后渐渐地，又有一些新的冒险家被相近的希望所激励，重复类似的实验，并落得类似的结果。
在人力所及的其他领域，情况并非如此。当远洋汽船的建造者发现自己的发明没能达到期望中的速度和经济效益，就对动力和阻力的作用方式及规律进行深入且耐心的研究。他发现自己的错误，并重新调试他的船及其引擎，以适应他遇上的情况，而他目标明确的努力在他的新创造中得到了回报：它被誉为海洋的骄傲。
人们似乎还没有在法律改革的领域进行过类似的研究。我们贸然使用立法这件工具，显然丝毫没有怀疑过自己尚未完全理解立法能动性的性质；我们像对待那些我们能凭自身意愿塑造之物一样对待不成文法，仿佛它们有着相同的本质。大多数试图进行法律改革的人似乎都未曾想到，更仔细地调查一下我们称之为法律的那种东西，调查其本质、其来源，以及赋予其力量和灵活性的真正因素，将会使改革进行得更顺利。这是一个甚至被自诩的法律研究者严重忽视的研究领域，而且即便是那些给予它最多关注的人，也没有用正确的方法去探索它。
如果我们向律师们提问：法律到底是什么，他们之中大多数可能会满怀信心地引用布莱克斯通对法律的定义来回答，即法律是一个国家的最高权力机构预先制定的规则，它命令人们做正确之事，禁止人们做错误之事。奥斯丁是英国当代法学界最著名的作家，也是被公认为学识最精深、最严谨之人。通过声称法律是由上级对下级发出的命令，并通过制裁来实施，他采纳了这一定义的主要内容。
法律中的理想与现实我不禁想到，这是一个根本性的错误。这一错误往往会在我们努力和改革法律的过程中大大误导我们。如果法律指的只是制定法，那么这一定义还能获得一些支持，但即便是这样我也不该指望它能免遭公正的批评，何况这些赫赫有名的权威们也并没有对它做这样的限制。
他们打算将其作为所有法律的定义，包括不成文法和成文法。但是他们是如何将之适用于我们庞大的法律体系？我敢笃定地说，对于整个法律的十之八九——除了它们是由审判庭公布的这一点以外——我们都一无所知。他们这样做，实质上是在说，统治者将法官宣布的内容采纳为法律，并命令人们遵守。但这种采纳和命令有何证据呢？如果这是客观存在的事实，那么它一定是可以被证明的。但人们举不出任何制定法的例子来证明它，也没有任何其他形式的采纳和命令能表明这一点。很明显，这种所谓的采纳和命令仅仅是种假设，除非是为了解释那些难以解释的现象而不得已而为之，否则哲学推理禁止使用这种权宜之计。
此外，这一定义如何与主权者受制于法律这一事实相协调？如果法律是主权者对臣民发出的命令，并因其是命令而具有效力，那么它就必须来自主权者的自由意志和权力。主权者有权制定或不制定法律，并且如果他选择制定法律的话，还可以使法律迥异于它目前的面貌。
他将必然高于他自己的作品，而这作品则对他毫无约束力；但在文明国家中，我们哪里能找到这样一个不受法律约束的专制君主？在我看来，这种通过命令假设来解释法律起源的尝试是完全不正当的。没有必要提出任何假设。整个过程是可以作为事实来观察的，而问题的解决就像任何类似的问题一样，在于对实际事实的审视。我们知道我们有法官，也知道我们对法律的了解都来自他们的宣告。法典确实对我们公开，但我们并不知道其含义，在任何有争议的案件中，除了从法官的宣告中了解它们的含义，我们别无他法。
因此，我们对法律的所有了解都来自法官。但他是如何得到这些法律的呢？是他自己制定的吗？如果他这样做了，法律就将是他的命令，他就将是主权者，而这对该理论将是致命的。任何将主权归属于法官的做法，都与我们能观察到的明显事实相悖。法官从未公开或默示地承担过这种职能。任何行使这种权力的行为都能构成弹劾他的理由。我们都知道他是用什么方法来确定法律的。这没有什么秘密可言，也没有必要诉诸假设：它每天都在我们眼前上演着，而我们只需要稍加留心就能注意到它。让我们来探究它的过程。我们首先要探究的是法典。如果法典所载切中肯綮并且条理明晰，那么所有疑问都会烟消云散。但在大多数情况下，法典对此未留下哪怕只言片语，那我们又该怎么做呢？法官会调查他前任们的所作所为，如果他发现他们已考虑过相似的事实情况，并宣布了与之相关的法律，他就会把同样的规则再宣布一遍。但是，在许多——实际上，是大多数——摆在他面前的争议案件中，他找不到完全类似的案件的记录，此时相关法律是首次被宣布，也正是在这时，“法律是如何产生的“这一问题受到了有趣而关键的考验。法官不能制定法律，这一点从最开始就为人们所接受。已经存在着某种规则，而所有案件必须依据这种规则来判决，这一点也毋庸置疑。制定法律和宣布法律的职能在此时无疑非常接近，但尽管如此，它们之间的差别一刻也不曾消失。
人们一致同意必须要设法找到真正的规则，所以法官和辩护律师携手参与这种探寻工作。他们引用同争议案件或多或少有些类似的案例，使用类比，诉诸人们的习俗和习惯。他们援引已经确定的基本原则，并分析这些原则所导向的结果。最终他们推导出一条规则，并宣布它就是现行法要求适用于本案的规则。在这一切中，显而易见的是：（ 1）整个过程包括探寻一条规则 ； （2） 被探寻的规则是公正的规则——也就是说， 最符合参与寻找者的正义感的规则 ；
这些规则要么来自于正义的社会标准，要么来自于该标准本身所衍生出的风俗习惯。我一直在探究制定或寻找法律的过程，因为它实际上在一个古老的文明社会中日复一日地进行着；但我所寻求确立的真相，也许可以通过引用早期共同体的例子来更好地说明。在早期共同体中，社会才刚刚开始发展，同样的过程呈现为一种简单的形式。在早期的罗马以及我们能查到翔实资料的其他例子中，我们会发现司法的第一步总是选举法官。在世界各地，法官的产生总是早于正式法律的存在。但尽管正式法律一开始并不存在，法本身却早已存在了，否则也没有必要专门任命一位法官来实施它。正义的社会标准存在于人们的习惯、风俗和思想中，而为了将这一标准应用于处理这一时代的简单事务，就需要选举一个对这些习惯、风俗和思想理解最深的人来担任法官。
这里我举一个鄙俗的例子，但那不会辱没我们讨论的主题。 在所有的体育比赛中， 如棒球、板球和职业拳击，都会选一名裁判员来确保比赛公平。在这里没有什么主权者对臣民、上级对下级的命令，有的只是建立在比赛的习惯和惯例之上的正义标准，因而也就有了行为规范。
宣布这项行为规范是裁判的职责所在。在这个例子里我们能看到整个人类正义的缩影。在我提到的社会早期阶段，法官并不是从一个特殊的阶层中被选出的，因为压根就没有什么特殊的阶层。但是，担任法官之人应当是最熟悉自己所要宣布的习惯和惯例的人，而当他真的宣布这些的时候，他所倚仗的是自己的诚实正直。随着社会发展、财富和人口的增加，人们之间的交易变得越来越频繁，也越来越复杂，不时被宣布的规则也变得越来越多、越来越杂。因此就需要有一类特殊的人，其唯一职能是应用正义的社会标准，并通过研究这些规则使自己有资格担任这一职务。这就是司法机构的起源，继而产生了法律职业。社会是有组织的权力，也是有组织的正义。当法官的职能不在于创制规则，而在于发现规则并在那些同人们的习惯、惯例和思想一致的规则上加盖官印时，正义才能变得井然有序。人们必须注意，不要将法的概念同权力的概念过于紧密地联系起来。正义是一种神谕，但并非一种暴力。
我们有时确实会提到“正义之剑”这样的说法，但这柄剑并不握在正义女神手中：它是从权力的军火库中借来的。行政司法官是行政官员，而非司法官员。汉密尔顿在他写得最好的文章之一里也确实说过：“司法机构对于刀剑和钱财都不能施加影响，也不能为社会财富或力量指引方向，而且不能采取任何积极的措施去解决问题。可以说它既不掌握力量，也不代表意志，而仅仅是一种判断。甚至为了有效行使这一职能，它最终还必须寻求行政部门的帮助。”但是，伟大如奥斯丁这样的法学家，面对“所有人都被假定知晓法律”这一广为人知而又深有必要的准则，怎会去试图把自己的整个体系建立在 “法律是一种命令” 这一假设上呢？
这是一条必要的准则，人们必须毫不犹豫承认这一点。如果人们能够以无知为借口来解释违法行为，那么司法将只是梦幻泡影。这种对于人们法律知识的假定是错误的吗？如果法律非得是一种命令，那么这确实是错误的，因为命令如果是现实而非虚构的，那么它就是事实，法律中的理想与现实其存在是可以被证明的。 然而， 除了在制定法中，没有任何可供出示的证据表明有这样的命令曾被下达过，甚至就成文法而言，大多数人对法规也一无所知。此外，我们能切实了解法律的唯一手段，即求助法官，也只有在被指控违法的情况下才能使用。那么，难道有什么命令能在其被人知晓前必定被违反，或是被指控已经违反吗？但如果法律不是一种命令，而仅仅是一个民族习惯、惯例和思想的法律形式，那么“所有人都被假定知晓法律”这一准则就不是一个错误的假设，而是一个明显的事实。就像在球类小游戏中一样，在社会这个大游戏中，所有的参与者都有理由被默认为熟悉惯例，也即熟悉规则。在主权者和臣民身上可以找到对法律同样的熟稔，也可以找到同样的无知。对于生活中发生的大部分事情，两者都不需要法律提供任何帮助。只有在特殊情况下，当交易的形式与人们所习惯的形式有些许不同，这时才会产生疑问和不确定性，此时，主权者和臣民都必须求助于裁判——即法官，也可以称作专家——来作出更好的决定。
制定法也许会被认为是种例外，但是，正如我接下来将更充分地阐明的那样，这种差别似是而非，并非事实。制定法本身，在处理人与人之间的法律关系时，如果恪守公正，就只是把那些已经存在于大众习俗和思想中的关系以更清晰和更明确的形式呈现出来。
法律是习俗和意见，而不是命令，这一结论可以通过其他司空见惯的事实得到有力的佐证。我要举的第一个例子是制定法，同时我要表明它与不成文法的差别很小，且这种差别仅体现在程度上。我们都知道，当一项被通过的法规与社会上很大一部分民意、习俗和习惯相左时，哪怕持有这些民意、习俗和习惯的只是社会中的小部分人，这项法规也是很难——往往是完全不可能——得到执行的。在很多情况下，这样的法令是完全徒劳无功的，它们空有绝对命令的形式， 并由统治者下达， 但公正地讲，像这样的一纸空文，哪怕被载于法典之上，能成为法律吗？这难道不是一种徒劳的行为吗？
可以说，法律不会因人们选择违反它而失去其性质，但当法律无时无地不在被违反，除了在一些罕有的特殊情况下外无处得以实施，这时法律还没有失去其性质吗？人们必须承认的一个事实是，这些命令只有在与绝大多数人的意见相符合时，也就是说，只有当它们符合人们的习惯、风俗和思想时，才是可执行的。如果此言非虚，那么法律被执行就必然是这种符合的结果。因此，赋予它们生命和效力的东西，亦即令它们成为法律的东西，并非它们是命令这一事实，而是它们是现有习惯和意见的表达这一事实；如果只有风俗习惯和民意赋予命令以法律效力， 那么， 法律的真正本质就不是命令，而是它所体现的风俗习惯和民意。
另一个例子：诺曼底的威廉颁布了在英格兰建立封建制度和法律的命令。这是否足以立即成为英国的法律？远远不够。然而，他和他的继任者确实做到了将之变成英国的法律，但那是通过在长达一个世纪的时间里锲而不舍地行使他们的权力，直到他们彻底掌控这片土地，消灭其上古老的土地法和惯例，代之以一个新的、截然不同的文明，才得以实现的。从那时开始，这套封建制度才真正代表和表达英国人民的习俗和习惯，并首次获得真正法律的性质。
有时人们会说：法律不会自己执行自己。这句话很好地表达了它所要表达的思想，亦即在法律被违反的情况下，维护法律的工作必然须由人们自发承担。但这话只说对了一半。事实上，更正确的说法是，所有真正的法律都是自我执行的，也只有这样能自我执行的法律才是公正的、哲学意义上的法律。法律仅仅是处在法律关系中的人们的普遍风俗习惯的表达，因此，它必然会在大多数情况下被默默遵守。我们能观察到的事实也符合该推论：财产有时会被盗或被挪用，但与财产权利受到的普遍尊重相比，这些例子就显得微不足道了。契约有时会被破坏，但每有一个契约被违反，就有一万个契约被履行。
我提到早期社会表现出来的现象，以便让人们更清楚地看到法律与习俗的一致性。但如果我对这种一致性的断言不无道理，那它也应该体现在社会发展的最高形式中。文明的复杂性使得它不那么明显，但要揭露它也并非难事。
面对“法律的来源和真正本质是什么”这一至关重要的根本问题，你们不会因为我耽误了你们的注意力而要我道歉。让我在这里运用——正如我在整个过程中努力做的那样——科学研究的真正方法，并再次仔细审查司法调查的实际过程，因为它每天都在发生。我可以举一个贴近生活的例子：一个牛奶商为他提供的牛奶提起诉讼。被告提出抗辩并证明牛奶被掺了水，以作为其辩护的全部或一部分 , 而原告则试图通过证明牛奶商普遍会在他们的牛奶中掺假来消除该证据的影响。这就是交易的本质，当事人双方或他们的律师在法官面前展开了辩论。他们会谈论原则和规则，但这些只不过是习俗而已。原告默认了购买者必须为其购买的货物付款的规则或原则。如果没有这一点，他甚至没有足以立案的初步证据。但为什么这能成为一条原则呢？很明显，除了因为这是普遍的习俗外，没有其他的原因。如果没有这样的习俗，就不会有这样的原则。被告坚持认为在牛奶中掺假不是一种习俗，而真正的争论就在于此。原告指出他的证据表明，牛奶商一般都采用这种做法。被告批驳了这一证据。他指出，并不是每个牛奶商都会给牛奶掺水，因此，即使在牛奶商中，这一习俗也不普遍。他表示那些给牛奶掺水的牛奶商都是偷偷这么干的，所以这个习俗并不广为人知。他认为，牛奶的销售只是一般商品销售的大习俗的其中一例，而一般商品的销售者不会在他们的商品中掺假；最后，他表明，在牛奶中掺假，就算是一种习俗，也只是那些被社会称为流氓的人的习俗，他们的做法完全是例外，而社会的真正习俗是谴责这种行为。
由此我们可以看出，尽管双方一直在谈论规则和原则，但实际上他们的整个争论是围绕着习俗是什么展开的，而规则和原则只是习俗的别名。法官接受了被告的观点，他的判决仅仅是确认该交易不属于社会认可的习惯，而是属于社会谴责的习惯；换句话说，它违背了人们的普遍做法。
如果我们以一种新颖的交易为例，就会发现这个过程完全是类似的。例如，当有人提起第一例针对一家电报公司的诉讼，要求赔偿因电报发送错误而遭受的损失时，真正的争议立即转向了一个问题：是否存在赔偿这种损失的习俗？被告声称过去没有，也不可能存在过这种习俗，因为本案是此类索赔的第一例。而原告声称，曾有一种习俗，即当一方为另一方提供服务以获取报酬，但因疏忽而使服务出现瑕疵时，则应支付损失，而该争议中的案例就是这种习俗的一个实例。
在这里，法律显露了它作为一门从事事实观察和分类的归纳科学的真正性质。博物学家观察地球上的植物和动物，并根据它们表现出的一些共同特征将它们分门别类，以更高、更普遍的类别囊括较低、较狭隘的类别。当一个新的物种被发现时，科学对它提出的唯一问题是它属于哪个目、科、属和种，或者，它是不是一个全新的发现，因而必须为其构建一个新的物种类别。这些问题是通过观察该物种表现出的特征，并将其与那些在其他已被检查和分类过的物种身上发现的特征进行比较，从而得到解答的。当这项任务完成后，科学的直接职责就全部完成了。法官和法学家在法律领域中从事与此完全相似的工作。他们根据从法律的视角观察人们的交易而得到的适当描述，即根法律中的理想与现实据一些特定习俗——这些特定习俗的特征体现在人们的交易中——将这些交易安置在相应的目、科、属和种中。当一种崭新的交易出现时，法官的职能是仔细检查它的特征，并确定它应该被归入哪一类，也就是说，哪一种习俗。
我大胆地认为，法律的真正起源和本质，即现实的法律和理想的（或者说是假设的）法律构想之间的差别，现已被指明。我们发现法律起源于并依赖于一个民族的风俗习惯和思想，而从这些里面我们能推导出一个正义的标准，并据此裁定疑难案件。法官的职责不是制定法律，而是发现法律，并且在发现它的时候，在上面盖上他的官印。有了这个印记，法律就能得到认证，并更明确地为人所知。而立法者的职责——正如我自始至终所说的那样，只涉及到人们在其法律关系中的私人交易所遵循的法律，而与涉及政府的正式组织和机制的法律无关——与之有些许不同，但这种不同并非根本性的。按照社会发展的顺序，立法者出现在审判庭之后，是对其工作的适当补充。随着社会的发展和日益复杂化，法官们作为发现和宣布法律的专家，有时会在意见上出现分歧，法律也随之变得不确定；此外，社会在其进步与发展中淘汰旧惯例，并形成新的惯例。司法机关一贯追求的统一性和恒久性阻碍了这种发展，人们感到需要一个不那么受先例束缚的机构，并赋予其某种类似于创造性职能的权柄。满足这一需求是立法者的职责：它可以在不受以往先例影响的情况下宣布法律是什么。但是，正如我们所看到的，这项任务能否成功，取决于它解释和应用人们既有风俗习惯和思想的技巧和准确性。 在任何情况下， 它都要冒着风险行事。
除非它能与公意一致，否则它的努力将徒劳无功，而它的职责本就是成为公意的代言人。为那些将制定法律的职责归于立法机关的常用语是否正确而去争论，这样做并不值得。这类常用语的行动自由远超过司法机构的行动自由，以至于在一般情况下，这样描述其职能是合理的， 但持有更深入、 更哲学化的观点的人，会认为其职责更接近于审判庭所履行的职责，即在业已存在于或是正在努力形成于人们习惯之中的习俗和规则之上，烙下公共印记，加以认证。如果我们所说的制定法律是指随心所欲地制定规则，那么还从未存在过一个掌握着如此绝对权力的主权者，其权柄中竟能包含这样的特权。罗马帝国主义的公开格言的确是“凡君主喜好者皆是法律”，但该国作为征服者的实际做法却与之大相径庭。它之所以能够在自己的疆域内吸收并巩固其惊人的征服成果，是因为它采取了极其明智的政策，即承认并采纳它所征服国家的法律和惯例，而不是试图将自己的法律强加于他们。
明智的立法只寻求在商业和金融领域实现与每个人利益相关的目标。千百次徒劳的努力几乎是这样教训着无知的人们：政府不能通过立法使本来不属于货币的东西成为货币；但它可以且应该在社会依惯例作为货币的金属上烙上印记，加以认证，并明确每个硬币代表的价值量。在除经济以外的其他事务上，这样的印记如果被盖在公众习惯和习俗的真正产物上，都将受到尊重。但如果它被贴在虚假的造物上，那么无论是在经济还是其他事务中，它都将被人们以同样的鄙夷弃绝。
对立法的真正性质和功能的这些看法，可以通过援引英国法律中的伟大历史法规得到很好的证实。该法在其早期阶段拒绝给予土地所有者通过遗嘱处置土地的权力，但社会发展中日益增长的需求需要这一特权。由于其好处和其他方面的干预，这种特权被习惯性地主张和允许，直到最后立法机关通过《遗嘱法》承认了这种做法。天性和理智告诉人们，在契约问题上防范欺诈和伪证的最佳方法是将协议变成书面形式。没有必要制定法规来告诉他们这些信息，毕竟早在《反欺诈法》颁布之前，书面契约的做法就已经被广泛采用。立法机关正确地理解了商业发展的趋势，并明智地介入其中，以提供补充和帮助。它要求将某些类别的契约限定为书面形式，该行为当即（并从那时起一直）被人们所接受，且被视为立法机关职能的正当履行。另一方面，从用益权转让的实践中产生的多种形式的滥用，使立法机构相信将这种转让斩草除根是明智的，但在这一点上，它错误地理解了社会的习俗和需要。社会需要这种转让形式，以便为家庭和其他公正的对象提供给养，所以坚持采用这种形式。司法机构则更好地理解了社会需要，于是通过大胆的解释，将《用益法》几乎变成一纸空文。
有人可能会反对说，像我这样把法律的起源和成因归功于习俗和习惯，就会遇到一个难题：世上有许多坏的习俗，而如果习俗真的能产生法律，那么有多坏的习俗就会产生多坏的法律，而审判庭却必须承认和执行它们。而事实是，法庭承认坏的习俗只是为了谴责它们。这种批评是建立在一个非常肤浅的观点上的。我们确实从法官和律师那里听说了不良风俗，但是，如果对这些风俗进行仔细研究，我们会发现，这个概念的使用并不准确。这些所谓的习俗的问题（也即这些习俗的坏处）在于，它们实际上不是习俗，而是对习俗的违反。牛奶商可能被证明在牛奶中掺水，且这种做法被证明在他们中间非常普遍，以至于人们在日常语言中也可以称之为习俗，而不过于失当。但这其实是一种秘密行为，旨在欺骗那些与他们打交道的人。当然，即使这是一般牛奶商的习俗——我并不是说牛奶商都不诚实——也不是一般人的习俗。实行这种欺骗不是社会上的普遍习俗；而是恰恰相反。它违反了一般的习俗，因此会被指责为不法行为。毫无疑问，社会上存在着不良习俗，人们违背习俗行事的例子也非常多。整个法律机制的目的就是要压制这种做法，迫使人们遵守一般的习俗。然而，当一个习俗在任何人类社会中都被承认为普遍存在，在法庭上就不能对其合法性提出质疑，在道德上也不能对其适当性产生怀疑。无论是法律还是实际道德，都不能超越普遍的习俗。一夫多妻制在纽约可能是错误的，但在土耳其人中却是正确的。在这一点上，我们进一步证实了使习俗成为法律起源的主要论点。喷泉的高度不会超过它的源头。
如果上述观点不无道理，我现在就有理由阐明它们所导向的结论。这些结论是：法律既非由个别主权者或上级，也非由社会本身的代表组成的主权机构，从外部强加给社会的一套命令。它在任何时候都是作为社会要素之一存在的，而这些社会要素直接来源于风俗习惯。
因此，它是社会的无意识创造，或者说是一种成长。在大多数情况下，它不需要解释者或辩护者。社会成员熟悉社会上的习俗并遵循它们。在遵循习俗的同时，他们也遵循法律。只有在特殊情况下，才需要审判庭或立法机关颁布法规。每当那些习俗存在疑问或发生冲突，就需要专家来确定或调和它们，因此就诞生了司法机构。但是，由于法官被严格约束，只能宣告实际情况，并且必须保持其宣告的一致性，有时会出现其职能难以满足社会需要的情况。在生活技艺的进步中，新的行动领域不断被开辟，需要新的工具；另一方面，在其他方向上，衰败和倒退也开始了。人们必须设计出新的习俗、新的交易模式，以满足新的需求，而社会则通过无意识地运用其常规力量来为自己提供这些工具。但这是一个渐进而缓慢的过程，伴随着许多困难和损耗。需要另一个机构来补充和协助社会进行工作，于是立法机关便应运而生，填补了这一空缺。立法是先进文明的产物。
通过立法，社会不寻求变革过去，也不进行全新的创造，只是通过协调和自发的努力，为正在诞生中的新习俗塑造形态、指引方向，并一举取得了本来要数年辛劳才能达到的成就。制法律中的理想与现实定法是社会有意识地运用其权力的成果，而不成文的习惯法则是其无意识努力的产物。前者在某种程度上确实是一项创造性的工作；但是， 正如我们已经看到的， 其有效性有一个条件，即它必须将自己限制在对不成文法的无意识发展进行帮助和补充这一职责范围内。
现在，我已经在力所能及的范围内，指出了被实际执行的法律的起源和性质。我们发现，法律不是从外部强加给社会的一套命令，而是社会本身的重大事实之一。法律是社会学的一个部门。它是社会无意识间形成的决意，认为如果社会中绝大多数人是这样行事的，所有成员就都应如此。我不能停留在讨论这样一个哲学问题：人们心中的 “应当”和 “必须”的概念——换言之，义务感——是否不只是社会迫使人们习惯性地遵守其习俗的产物。我宁愿相信，也确实相信，它们有一个更高的来源，也相信有一个比现实世界更崇高、更高尚的命运在等待着我们，我们的偏好促使我们走向它，我们的能力也支持我们得到它。否则，无论是对更优越条件的构想，还是对达到这一条件的渴望，都将无法解释。
根据这些观点，法律的实际状况是我们所见到的那样，就不足为奇了。在大多数情况下，它不可能不是这样。作为社会的一种现象，它必定表现出社会的所有特征，包括其美好之处和恶劣之处。我们把正义想象成一种纯粹的、无私的、几乎是天堂般的规则；但当它诞生于无知、 软弱、 顺从、 自我利益和偏见者之口，它往往会变成什么样呢？法律的职责之一是确定事实的真相，但它的努力有多少次是完全成功的？历史学家哈勒姆（ Hallam）将英国长期存在的决斗断讼法归因于 “证人有计划地作伪证，以及法官缺乏法律鉴别力”。既然如此，人们厌恶于虚假和无知冒用正确的神圣之名这样触目惊心的情景，而宁愿相信正义之神会听
取直接上诉，又有什么奇怪呢？让我们不要嘲笑那个时代的轻信，不要嘲笑它竟能许可这样一种发现真相、惩罚错误的手段——我们自己吹嘘的陪审团审判，认为所有人，只要能力强于言语错乱的白痴，都同样适合于承担从错误中筛选真理的崇高职责，这同样可能引起未来人们的嘲笑。3
遗憾的是，法律的真相必为重重阴云所笼罩。 但如果这就是现实， 理想又该是什么样呢？我不会试图献丑去描绘它。只有当一个理想世界摆在你面前时，理想的法律才得以展现。托马斯·莫尔爵士已用他杰出的想象力和远见卓识的天才，为这幅图景描绘出鲜艳的色彩，那是我这支钝笔所无法企及的。一个乌托邦足以让社会实现它最美好的愿景，将想象的领域变为握在手中的现实。
请不要以为我惯于用不真实和遥不可及这种词来贬低理想。它的存在与现实一样真实。既然有行动的世界，也就一定存在一个思想的世界。由于我们所做的每一件事都是由以前的思想促使和形成的，我们的行动也由我们的思想决定，因此，理想是现实世界的前身和母体。
人类通过有意识的努力所迈出的每一步，都必须起源于以前的某种想法，而法律改革的问题，就像其他一切事物一样，就是要形成公正的想法，并设计出可以实现这些想法的方法。律师在其构想中必须永远珍视，并尽量清晰而坚定地保持正义的理念。准确地说，这似乎超越了人类的分析能力。我们曾试图用正确、好、合适或便利等词称呼它，但它并非其中单独一个词所能形容，也许这是因为所有这些词集合起来才能构成它。它是种微妙的精髓，赋予每一个值得称为法律的规则以生命，它寄寓在行为之中，我们却难以将它们区分开。“你身姿被绘作万千画像，它们轮番沐浴你的荣光。”我们发现对它的追逐是无止境的，并猜测它是一种神性。但我们确实知道，法律的所有改革和进步都在于使我们所实施的现实体制与理想化构想之间达到更完美的和谐。
改进法律的动机 、灵感 ，以及这件事本身，都来自理想的领域。至于如何完成这项工作，这一问题要得到解决，必须确定将可能的利益应用于实际法律的真正方法，而通过我努力确立的有关法律来源和实际形成方式的结论， 我阐明了这种解决方式。 必须彻底明确的是，除了重塑法律，或对其进行补充之外，不可能有改革和改进法律的方法，而这只能通过产生法律的方法中的其中一种来实现。我已经说明，在法律被造就为现实中呈现的这般模样的过程里，有三个机构参与其中： (1）伟大而主要的来源，即社会的风俗习惯；4
首先是风俗习惯。必须明确的是，只要法律源于风俗习惯，仅仅作为风俗习惯的法律表现形式，那么只能通过改进风俗习惯来改进法律。这意味着在这个范围内，法律只能通过社会的普遍进步来发展。无论是律师还是法官，除了作为社会的一员与他的同胞们共同参与这项工作外，都不能发挥任何作用。审判庭和立法机构都不能恰当地尝试这项任务，因为它们都不能创造习惯或习俗，但在每个向前发展的社会中，这种改革都在不断进行着。生活技艺的每一次进步、教育的每一次发展、道德标准的每一次提升、物质条件的每一次改善，都会立即反映在法律领域，而法律方面的改进也会对其他社会利益产生同样的有益影响。这是法律的伟大领域，正如其他所有要改革的领域一样， 其中所有人都同心协力。 这项工作进展缓慢，且指望不上什么帮助，在大多数情况下只能靠着人们有意识的努力得以推进。然而，社会有一种非常有效的方式来摆脱挡在它面前的滥用和障碍：它们带来的负担被从一个社会成员推到另一个社会成员，直到在普遍的动荡和冲突中最终被消灭。我们此时必须保有耐心，“直到他们自身冲突的利益创制出和谐一致的乐章”。
其次，在下一个改革领域中，我们这一行业扮演着特殊机构的角色。这一领域即司法调查和裁决领域。人们可能会认为，由于审判庭的唯一职责是发现现有的习俗，而不是制定任何习俗，因此他们不可能实现改进——那是一种创造性的职能。但是，正如我在前面指出的那样，他们主要负责审议有疑问的案件，以确定某一特定的交易应根据何种习俗进行，这使他们能够选择好的习俗而不是坏的，采用合适、方便和有用的，而拒绝不合适和有害的。因此，他们可以认可和鼓励正义的行为，谴责不公正的行为。这是真正的改进过程，这项工作虽然没有完全呈现出但也接近了创造性的特征。
任何法官、律师、法学家都不断地忙于审查交易和确定它们所属的习俗，以及是否属于社会所珍视和赞成的习俗，或属于社会所谴责的习俗， 不断地思考什么是合适的、 有用的、 方便的、正确的——或者，归根结底来说就是，公正的。
他对这个词所表示的微妙因素有了更接近、更清晰的概念。它渗透到他所呼吸的知识氛围中，并像本能一样支配着他的思想。它激励着他的思想，促使他不断努力，将他应用于人类事务的实际正义标准提高到更接近他的理想化构想。
他赞同社会的每一次进步，抓住推动其运动的那些精神，其目的是使法学与其他社会趋势保法律中的理想与现实持一致。这样一来，法律就有了渐进的、不为人知的和无意识的进步。我们无法察觉到这种运动，但通过比较它在相隔很久的不同时期中的状况，它就变得明显了。因此，始于粗陋条文的普通法，已发展成为一个庞大而统一的体系， 为所有大类的权利提供了安全的壁垒。 由此，衡平法注意到复杂的生活关系中的每一个细节，对道德上的每一次升华都作出回应，并发展成为一个宏伟的体系。它保护着信任和信赖的关系，反对每一例欺诈的出现，并为不公正和不法所呈现出的每一种特殊形式都提供了补救措施。
第三，我所提到的形成或产生法律的最后一种方法，因而也是为改进法律而努力的最后一个方向，就是立法。这是一个有意识的、直接的和自发的机构。正是在这里，社会发挥着创造性的作用，但它的行动并不完全是创造性的。 诚然， 它在形式上是创造性的， 但在实质上，正如已经表明的那样，它在很大程度上仅限于宣布已经存在的东西。创造性行为的本质在于它是自发的、任意的，可以做它想做的事，但是没有一个立法机构能够随心所欲地制定法律。
也就是说，只有人们愿意遵守的法律才是真正意义上的法律。它们的实质定然已经在人们的习俗和习惯中被找到，而这是属于直接而自发的改革的主要领域。正是在这里，社会可以有意识地注意到它的缺陷和不足，并决心做出改变，寻求改进。也正是在这里，工具的不完善应当为其带来的错误负最大责任。当然，没有什么工作比调查人类活动领域、观察邪恶的倾向、辨别社会为抵制这些倾向所做的无意识努力、洞悉激发大众思想的共同思想，并制定出能令人满意地表达这种思想的计划更需要智慧的了。
当我们把这些庞大的要求与构成我们立法机构的实际要素相比较时，有针对性的改革似乎前景渺茫。但是，我们不应该这样看待它。除了涉及党派或个人利益的问题外，我们的立法机关总是愿意接受和考虑来自热心公益的公民的建议。事实上，他们往往容易不经充分考虑就采纳这些建议。除此之外，还有另一项明显的不足，即社会领导人对立法的真正功能缺乏足够的理解，也缺乏足够的公益精神来对立法活动进行适当监督。
如果我所主张的关于法律起源和性质的观点不无道理，那么指导立法行为的规则就是简单而明了的。首先，立法不应试图为社会做那些社会自身就可以做且一直在做的事情。由于习惯是法律的真正起源，立法机构做不到真正意义上的创造法律——那应该交给社会的无意识运作。但是，通过一项法律来命令那些在现有习俗中找不到根据的事情，这就仅仅是在努力创造一种习俗，而且必然是徒劳的。其次，立法机关绝不应试图履行法官的职能，即仅仅查明和宣布现有的习俗。这是属于专家们的工作，他们唯有奉献一生才能胜任。按照社会发展的顺序，立法者出现在法官之后，不是为了取代他，而是为了履行他不能胜任的职责。立法者的职能是对法官职能的补充：它要抓住社会中那些新的、不断发展的但并不完善的习俗，并赋予它们正式的形式和认可。这些习俗是社会在无意识地压制邪恶和改善社会状况的努力中形成的。对于这些习俗的存在与否，法官们并不确定，且存在意见分歧，或者，这些习俗与先例甚为不同，以至于法官在宣布它们时难以保持前后一致。
我可以举出一些很好地说明立法作用的例子。在早期的英国法中，夫妻双方是融为一体的法律实体，在当时这是条牢不可破的准则。其实，这不过是一种普遍习俗的表现，根据这种习俗，一个男人可以坐享他妻子的全部财产。
随着时间的推移，人们不再严格地秉承这种做法，已婚妇女的财产权开始以许多形式被承认。对于那些经常被做出的庄严宣判，法官不能加以改变，但通过被他称为衡平法的这一工具，他宣布可以为已婚妇女设立信托以维护其利益，由此开始承认这种日益增长的习俗。这种信托虽然在法律上不具有约束力，但在良心上具有约束力，以良心这一工具来治理的法官将强制执行它。这就是法官所能做的一切。在一定限度内，它注意到了正在形成的新习俗，并予以认可。但在后来的时代，承认已婚妇女有权拥有自己的财产的习俗几乎已经普及。法官不能废除他所宣布的格言和规则，立法机关却在这时介入，填补了这一空缺，并通过实定法完全承认和采纳了这一被认可的习俗。同样，我们的法律最初没有赋予思想产品以财产权；但随着文明的进步，为作者的劳动成果支付报酬的习俗逐渐形成。只有在立法机关承认并采纳了这种习俗之后，法官才能宣布它，而这种采纳一旦实现，其范围就只能延伸到它所依据的习俗，即本国作者那里。近年来，随着社会道德的发展，人们开始认识到，对外国作家也给予同样的优待才能符合正义的要求。这种要求给予他们一定报酬的习俗开始形成，并且变得越来越普遍，但仍不是全世界公认的。法官不能承认它，否则就不能和他之前的宣判保持一致，但社会的无意识力量正在为它而奋斗，并急切地等待着最后的立法批准。
因此，在立法领域应当有一条规则：除非有一个只有立法行动才能达到的目的，否则永远不要采取行动，而当这样的行动被发起时，它应当寻求承认和表达那种社会旨在使之统一的习俗。当有人问梭伦为什么不给雅典人更好的法律时，这位智慧卓绝者回答说：“我把唯一适合他们接受的法律给了他们。”边沁与梭伦恰恰相反。他是一个理想主义者，陶醉于他的概念，认为功利原则是万能的解法，可以使一切欣欣向好。但他完全没有意识到，法律只能从习俗中产生。他认为，命令就是法律，他可以通过立法改革世界。他严肃地向俄国皇帝提议，为其辽阔领土的治理制定一套法典，他很难理解为什么他的提议会被拒绝。事实上，他是一个可以用“怪人”这个粗俗的称呼来准确描述的人——一个在孤独的沉思中珍视自己所钟爱的理论的人，他既蔑视观察现在，也蔑视研究过去。我们无需进一步探究他的计划为何从未被明智而务实的立法者所接受。
这就是推进法律改革工作的方法和条件：使法律的实际状况达到我们构想中的理想程度。对于这样的工作，需要一种在个人身上很少见的综合素质。 在这件事上， 既有空间， 也有需要，让所有人共同努力。这里有理想主义者发挥的空间，因为从理想所翱翔的高处，可以勾勒出一些远景，以为现实的努力提供启迪。冷静洞察者、 足智多谋者都有用武之地。 但最重要的是，这里有空间，也有迫切的需要，去了解问题的真正本质， 只有这样， 我们的努力才能得到指导。
只有受过教育的法学家才能提供这种帮助。在不了解立法与法律的真正关系、不了解立法的可能性和局限性的情况下，我们怎么能期待好的立法呢 ?我不禁想到，在这个问题上，我们的职业没有充分履行其对社会的责任。我们并未给这部分社会问题带来启示，而这种启示除了我们之外，没有别的群体能提供。我们忽视了对法律科学的研究。我们在学校里很少为它做准备，在我们的私下学习中也抛弃了它。它的缺失使得我们的教科书作者在工作中束手束脚，甚至遭到轻视。我们立法机构中的众多律师和外行人一样不熟悉它。它似乎被认为是一项研究，可以吸引好奇心强的学生并使其休闲娱乐，但对实干家的奉献却没有什么回报。
先生们，在目前这样的场合，似乎适合于注意与我们的职业的尊严和荣誉有关的事情，以及它在社会中应占有的地位和应履行的职责。让我们扪心自问，在我所指出的细节中，我们被控犯有疏忽之罪是否冤枉，然后决心做些什法律中的理想与现实么来弥补它。我们不该自夸我们的职业涉及最高级的科学，但却无法解释这种科学的构成；
我们也不该声称自己是法律的主人，但却不知道法律的来源，也不知道将法律运用于生活和行动的真正方法；让我们通过我们在法律教育领域的影响力，在第一阶段的职业培训中，为法律科学的研究提供更好的条件。让我们把这门科学作为我们个人研究的主题。通过这样的努力，也只有通过这样的努力，我们才能超越在律师事务所里给客户提供建议、在法庭上为客户提起诉讼的单纯职责，并使我们有资格担当其他更大的责任：为社会的法律改革所做的努力提供领导和指引。■