[美]斯通著 黄克绚译 南法生、陈阳校录 *研究习惯法的人们当然不能忽略习惯法在它的母国——英美两国——内的发展，而研究美国习惯法的人们更不可忽略美国法学的权威，哈佛大学法学学者的意见。今年是哈佛大学三百周年纪念。特开“习惯法之将来讨论会”(Conference on the Future of theCommon Law)作为纪念的一部分。讨论会于一九三六年八月十九日至二十一日举行。这篇就是会中提出的论文之一。其中对美国习惯法之特性、演变以及利弊，反复探讨，颇为详尽；最后指出它最近的趋势及将来的途径，尤为极有价值的参考。原文见哈佛法律评论(Harvard Law Review)十一月号。作者斯通是美国最高法院的陪席推事。
”这个题目时，我很怕会被不负责的态度所怂恿，因为我事先对选择什么题目并没有成见。舒适的思想加深了我的幻象，当我讲述时，没有人能来问我文章的短长和范围，因为在习惯法发展的过程中，最显著之现象即其领域之扩张，与其内容增加及改订之神速也。
科克(Coke) 的建树和布莱克斯通与肯特(Blackstone & Kent)的解释，虽然在他们的时代已经算很完备，然其内容尚嫌广泛。当六十余年前，霍姆斯(Mr. Justice Holmes)把他的习惯法学说详细阐述时，曾经完成了十六章一册的巨籍。但是现在人要想做这个工作，却不能拘泥于财产、契约、违法行为、继承等古时的规律，以缔习惯法之经纬。就是六十年前所谓最摩登的信条，和古时的雏型比较，也是相差无几。现在人一定会遇到许多在法律的神圣范围以内，而在布莱克斯通、肯特、斯托里(Story) 知识范围以外的东西。
这些东西在三十五年以前还只是暖昧的存在于司法意见中，时时暗示着新的程序和行政制度(Administrative System)将要到临。在这新制度下，非司法官吏用准司法的方法，决定他们的权利，而不必常常依恃法庭。你又将看到一种法定权利及义务的伟大的制度，这制度大半建立在比英国法律思想还新的理想上。这理想是说：责任的基础不是犯人的罪恶，而是如社会政策所承认的过失责任的分配方法。你还可以见到一册新的统制商营企业的小说——内容复杂，而并未改变课税制度；直接或间接影响于每个人——和另外一种管理权和所有权分离的管理制度。
在谈论这些美国习惯法的一部分的改革中，你可以注意到我的用语毫不偏狭，都是自最广义方面言：如谈到在西方已经建立起来的两大法系，在本国的显示；以及其中具有罗马法基础的一个，在说英语之国家或普遍的占优势，或正迅速的得到胜利(民法则属例外)。
不问我们如何简单的说明习惯法，包温(Lord Justice Bowen)说得好：“习惯法犹如一个有许多健全、性质普通的原则的兵工厂”；或者更广泛一点，就是在法律形式下，种族的天才的表示；或者仅仅是多少世纪以来心理的习惯，而我们今日尚引为人与人间权利的判断者。这种说法，如其余我们所可以采取的一样，只能在我们可以寻到这制度之来源，及其方法之所由来之条件下，方能引为满意。关于这点，我们只要一察其历史，便可了然。这些说明，对于我们目前和将来的真正的意义，还在它告诉了我们习惯法制度的性能，以便照它美国的习惯法* 原载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第4号。校录者简介：南法生，南京师范大学法学院；陈阳，吉林大学法学院、理论法学研究中心。
所指示的，对这动力社会所创造的各种利益，贡献一些适当的保护和管理。美国习惯法的最大的特点就是：其法律之发展，为判例法制度与那陪审员判断事实之演进以及其法律至上主义。使政府的行动力与个人虽然依其自己之意思及幻想而动作，可是还要顾及法院所引用和引申的法规无异。凡欲估计美国习惯法之进步及预测其将来者，至少要对这制度里面那些特点，有相当的认识。
在美国，陪审制度和法律至上主义一直是被坚持着，而且比其他用习惯法的国家还要格外扩张些，或者多半是因为宪法限制的影响，我们甚至于现在还在陪审团前，演出那具有二十世纪商业和科学特点的综错事实，到一种别的国家所不能明了的程度。法律至上主义于宪法限制政府行动之下，在美国也有一种新的、辛苦缔成的启示：这就是说，政府的行动，法院也可用根本法来解释。关于这些，我现在不想多说。我们应该多多讨论的，本来是我们施行陪审制度的情形和英国、加拿大的比较；
但这些现在也不谈，我现在想谈的就是这些问题：大概什么是习惯法最有意义的特点？它的过去、目前以及它在历史生长过程中的重要因素是什么？事实上，这是很显然的一种建立在渐渐增加的判例上的制度。
习惯法不像民法和它的先锋罗马法。他并没有预先决定许多普通原则的条文。至于它的起源，我们宁可说是营业律师的法律，而不是哲学家的。判决从构造判决的事实中，取得习惯法的灵感和力量，经过一度施行之后，就支配法院将来办理同等或类似的案件的判断。一般的规则、基本的原则和法律的信条，一直和判例受同等的待遇，经数世纪的累积永远依据着一个歪曲，破烂，很少和原则一致的楷模。
麦克米兰(Lord Macmillan)最近在剑桥大学演讲的“两种思考的方法”里，把西方开化的人民，如这两大法系所划分的一样，划分为归纳的思考者和演绎的思考者。他认为这种分别弥漫了整个的人类的思想和活动的历史。
我们不愿意和他的结论挑战，说：使可为模范的判决适合现成的案件，并不需要过分考虑原则，或把事件纳入逻辑的极端里去。这种心理的习惯，对法律、政治，以及用习惯法国家的政府，曾有一极大之影响，并且给他们以很有价值的相当的稳定性、继续性，同时又不是没有适应性。但是就是在习惯陶冶下的人们，有许多也存着一种怀疑，就是：为了达到这些目的，对“维持判例主义”(Doctrine of Staredecisis)的坚持到底是否必要；这种法律主义的延续是否值得我们在法律史上好几个时期所付的代价。大陆法学家，当知道年鉴里所载的法院判决，不仅满足当时之欲望，且能拘束今日的类似的判决时，乃公开的怀疑这生人为死人所治之制度，并且准备响应霍姆斯的辛辣的启示：“没有比亨利第四时代所列举的法则的理由更完善的就是叛逆！”我并不是倡议要加入到辩论“判例在原则之上，抑条文拘束判决”的队伍里面去。为了现在的目的，假设我们能认清：判例的力量，乃是从确实的诉讼经验中得来的；它的缺点的来源，乃基于法律被不能适应新事变的旧判例所辖制的事实，这已经很够了。无论它的什么缺点深植于我们的习俗及心理习惯里有六世纪之久，这种制度总不能抛弃。在批评家和预言家中，我们应该接受那历史上最可能的判断。
但是，因为这个制度是为律师和法官所控制，假设我们能利用这力量，并且在它生长的状况中，甄别那渐增的原则，以改正其谬误，或者不是无益的事。候兹渥斯(Sir Holdsworth)最近曾经历一次法院里激烈的辩论。他很同情“判例之习惯法规并非不可变更”的主张。布莱克斯通和守旧的法官派克(Mr. Justice Parke)也承认在习惯法制度下，法官可以有权利拒绝引用悖理或不适宜的判例。两世纪以前，主张“即是国会，亦不能变更习惯法原则”的柯克，也曾宣称：凡是产生不良结果的判例之本身就是违法的。这种被称为“弥漫于空际”的习惯法概念——有时判决与此不合——可以用来发展那法律本身每较劣判例为佳的理想，且可开发那劣判例终必为较佳之理由所屈服的心理。就在这“维持判例主义”下，候兹渥斯找到了应付处于可曲及不可曲两极端中的方法，最后建立这么一种制度：既然适应这时时在变化的社会的变化的需要，而又不失其调适性和延续性。
我想没人否认：这种补救的成功，多半还依靠法官愿意利用它，和看他们对所不拒绝引用的判例的态度。拿英国法官所表示的态度和我们国家的比较一下，就显然可以看到这是法律中重要的因素。英国的法官，在相同和类似的情形下，很少不引用判例。被指定要引用自己法院和高级法院的判例，是英国法院里最常见的事。至于美国，你可以看到服从判例规则的强制力是比较小些。被判例所拘束的法官，是被认为没有决断，还不如本诸判例，而应用严格的逻辑为妙。高级法院的报告中，很不乏这种先例，对不合理的判例绝对拒绝引用，甚至于变更它。
在立法并不困难的今日，仅仅变更些不良的判例，在法律改良中，决不是一个不能克服的障碍；除非它是在宪法的领域里，修正一定要很慢，并且要许多手续。当判例的缺点已经确定，和普遍的认识以后，立法机关可不问法院意见如何，即予以修正。在法律发展的过程中，有一个极普遍的影响，这就是法官和律师的评决，每每有无适当之判例可援用的心理习惯。假设我们丢开现在，去探求过去的判例，很容易发觉它们相同和类似之点：即一个内容和其他任何判例完全不同的判例，只是得到一种表面上正直的判断。我们可以把一个船舶经纪人、一个证券经纪人和一个雇佣代理人认为各方面都相等，或者我们可列这样一个结论：因为关系的各异，他们只是在某几方面相像，而在其他方面并不。我们可以想，他们同样都可以决定与雇主订立契约与否，但在决定这些契约是否欺诈或不合法时，情形就十分不同了。当拿目前的事实和经验，与那些判例的记录比较一下时，假设用深刻的眼光，看看这些事实和经验类似和分别的地方，我们就会踏着坚定的步子，走向进步的、科学的法律建树之途。但是假设我们这种筹划只是机械的、浮泛的，那么所产生的同样是机械的、浮泛的法律，最后一定也要变成枯燥无用的形式论。
在法官可以自由选择其所要采纳的规律的范围内，和在他的现实与过去的经验的比较中，法院立法手续的进展是很危险薄弱的。严格的说，法官并没常常想在判例中榨出法律的规则来，因为当我们作一社会价值的比较与估计，而其结果又足以决定采取何项规律时，我们可以相信这是正确的。法律的本身，正如待判决的案件一样，还正在审查中，因为在习惯法下，法官的裁判常常就是法律。法官所送交原告被告的特别判决书，也有同样的效力。法官和律师用来衡量社会利益竞争的要求( 这并不是说法律的调适性和延续性的本身不是社会利益) ，和用以决定判例之须扩张或限制的机制，实在就是给习惯法以活力和促进其发展能力的源泉。
继续的迷恋于过去的事物，将要发展一种保守性，我想这是无可避免的。——虽然这不一定是缺陷。——经数世纪来习惯法不时的耕耘，心理上保守的习惯，成为只以判例创法律的制度之一种不可忽视的副产品。在它很狭仄的显示中，我们看到一种精神的态度，即：因过去法官之决定，而以为判例是好的；同时，因为习惯法制度是建立在判例上，而连带的以为这制度也是好的。坚持这时代所决定的主义，它的靠山是历史而不是科学；除非我们时时在戒备着，我们会无批评的接受这制度及其一切的结果，而对非由司法界所创的法律，反抱怀疑和不信任的态度。带有这种气息的人，都是受柯克和布莱克斯通的影响。柯、布两美国的习惯法人，自以为找到了习惯法完善的理由，而把条例和衡平法当作破坏这制度调适性的不良的计划。他们的影响渐渐的衰落，这是实在的，但是在今日的法律思想中，还是占着很重要的位置。我们不能没对这制度的变化认清，就仔细考察这个国家的习惯法的进展；但是在辽远的将来，重视过去的法律哲学对它的影响，不仅是保持法律信条所需要的延续性，并且贡献了进一步保障这法律发展的许多经验。一个人固然可以随意选择其研究之范围，但是成文法在现代法律上的地位的问题，或者其兴味之浓厚，亦不减于其他问题。并且我也曾对成文法在本国习惯法之发展上的地位，作一短时间的回溯。
假设一个人要想写一部美国的法律史，其中大部分一定是习惯法。所以能经过一个社会和经济变化特快的时期而推进的方法的叙述。法律只有在适合一般人民生活时，方能充分发挥其功效。与社会变化同时而至的，就是那法律必须满足变化所创造的需要的迫切的要求。
于是现代法学上最重要之问题，就是对那法律须联系过去而适应现在及未来之要求——这要求理论上是矛盾的，并且在相当范围内还是互相冲突的，——求得妥协。科学、发明及工业的膨胀，在改变美洲人民生活习惯上，比任何方面影响为大，而此三者最显著的发展，则在南北战争以后。在这七十年中，我们的法律对社会及经济的变迁的适应，在创造需要法律保护及规定的福利上，实较美洲发现以来三世纪所作者，尤为显著与充裕。迅速的社会变化，给这种尝试一个法律制度；这制度在不能给将来以充分的预示之过去中，找到了它的灵感和保障。
要想和美国南北战争后迅速的发展并驾齐驱，任何法官所制的法律，定须具有极度的可曲和适应的性质，并且还须比布莱克斯通概念(Blackstonian Conception)卵翼下之美国习惯法范围扩大多多。布氏的见解，在十九世纪很占优势，因为在当时，习惯法还不失为一完美之制度，在管理方面，只需要法官聪明的在判例中找法律而已；但是在目下，创造的工作——筹谋满足变化迅速的新经验之法律信条——的管理制度之下，这种办法已不能适合需要了。
法官所创制的法律，——就是最好的也要落于经验之后——是不能与迅速的变化共进的。它在“法律全书”中，也不能找到一种混合新经验的典型。必然的，这种缺陷，还有待立法的补救。因此，寻求新法律信条，以适应新地位之习惯，得以逐渐养成。这不是说由占整个习惯法过程大半的法院来立法，而是对立法机关而言。在我们的时代，最重要变化的最初记录，就可在条例汇编中找到。
在我们这一界，对条例的制定抱悲观，已成为一种风气，这绝不是不正当的。但是我们常常在事后对立法机关的不完备，作极不满的批评，而很少反省一下自己的缺点：我们为什么不能把那固有的，判例法和条例同时存在的制度的理想，利用判决的手续，使它变成完美无瑕呢？
法庭对条例的接受，在习惯法史上形成很奇怪不合逻辑的一页。不论产自固有的法律之新律性质如何，习惯法之法院，总不承认条例是使法院立法与法院判决分别之起点。他们早已就承认条例之效力，驾乎判例之上，但是以为这是命令的效力，仅因其文字而服从，在另一方面说，并没有什么严重的后果。命令包括高级立法机关对政策的承认，然而不论其性质如何，很少被法院认为有意义。
我们法院对成文法的态度是和平民反对的。平民早已在那以普通原则之叙述为规律，而可用以为判决保障之民法问题里就注意到条例了。在习惯法制度下，一个新的条例，可以视为在其他规则之外，取得其地位的普通原则的例示。这种普通原则，不论是在法典中寻得，或是法学专家所接受之说明，都是这制度的主要部分，可以在不明显的情况中，比附援引。因近代成文法的趋势，我可以看到，除我们不熟悉一般民众的生活习惯外，采取上面所述的态度是不会有什么阻碍的。苏格兰法，因其罗马法基础，采取了这个方法；那只知习惯法而不计其背景的上院，看过苏格兰法庭的诉讼之后，觉得采取我们的条例，应用到他们本地的条例里面去，并无困难。
但是完全丢开这可能性不谈，我不能在历史和习惯法的原则里，找出一种条例和判例法不能同等待遇的理由来。因为二者同为一种宣告，同为法律之渊源，且同为法理之承认也。我们曾经实际的作过，用过去的条例，如欺诈、遗嘱、限制等条例，(Statutes ofLimitations， Frauds， and Wills)本诸它们的精神，虽然不改其文字，也可很容易使它们合于新的情况。这或许是因为它们的古老，使我们忘记了它们的来源的原故。哈佛法科教授兰帝斯(Professor Landis)最近在其“成文法与法律之渊源”有价值的讨论中，指出许多在年鉴中的衡平法与成文法主义应用之实例，以为法律之源。就其效果言，一经法院之判决，即可加以比附援引。没有这种控制，高级立法机关在立法中所显示的社会政策和决定，就好像应该得到那可任意作比附援引的法院的承认一般。现代的法院，只应在相当范围内有自由，依照立法机关订立的行为标准，征收欠债，或决定不合法行为的处置，或使法律所承认的新权利成为司法创制之权利的基础。兰帝斯教授同另外几个人，曾用现在已不需要的缜密的方法，以发展这个目的。它们表示：立法的功效，已被减至仅仅用狭仄的条例的司法解释的方式，以创制规律的程度，而其结果，是与条例有关之法院，废弃了许多自己的立法力量。这种表示，很能满足我的希望。
美国习惯法之进展，可归之于一种事实：即在它重要的立法发展很久以前，柯克和布莱克斯通的所谓自足、理想完美的习惯法学说，及司法独立和权力分散的见解，曾经统制过我们的法治思想。他们承认条例是在法律范围以内，但非法律所有(Not of the Law)。它是应该遵守的正式法规，这是真的，因为它是出于政府的命令，但只是不得已的遵守。于是把它解释得极狭窄，好像条例除了严格的文字构造以外，一无其他存在的目的似的。因为条例含养狭仄及对它误解的问题，其在法律内永远的谬误和不正当的结果，是很难估计的。在社会政策上的认识，条例实在和法官所宣布的规则，一样是法律里很有意义，很正当的一部分。约三十年前，我们法律的行使，还没有公开倾向于不信任法律和律师的特点，当一个似是而非的争斗，挟了“立法机关终将得到所希望的改组欤；抑法院的抵抗得胜欤。”这显明的目标而进行时，一种偏狭的拘泥于文字的事实，常常是战败了以立法补救的目的。
很欣幸的，这无涯的创造我们自己的法律制度——包括大量的条例——的司法工作之效果，在法院一方面，使产生一种更公正的态度。同样很幸运的，法律研究所已经开始研究成文法和法院立法充分一致的问题。他们正在发展为解决这问题的一切基本原则，这些原则都基于一种充分的认识上，就是：条例并不是强迫闯入习惯法家庭里的陌生的强盗，而是一位应该受欢迎的上宾，在这家庭里，完成使法律适应社会需要的预定工作中，成为一位有力量的新助手。然而除此以外，还有许多应做的事，使条例和判例法立于对等的地位上，严密的组织起来，不过是美国习惯法上最重要的问题之一。我将要请那些怀疑测量任何新的立法之园地和特别重视纽约州“修改法律委员会”的刊物的人们，把他们五年来对纽约州法律中不公平和不合时宜的条文搜寻的结果，公开发表一下。
不幸，我们不能再重新修改我们对条例解释的哲学，但是我们仍能给这种哲学以更殷勤的接受；以为判例法制度的帮助( 不是损害) 。美国的习惯法我们并且能够利用它，比在解释“成文法只是命令”的学说时，利用那种“我们唯一的工作就是发现立法的意旨”的幻象，更好些。我们至少能够使条例更充足的显示出它法令的理由，我们并且可以因它的命令，指定法庭对它的待遇。在最近的一些条例里，我看到一种复古的倾向，——在条例里阐明许多法令的理由。这些理由可以去除宪法的疑义，而其实际也可为建设的助力。因为法院的判决力量，是被支持它的理由所诱惑，所以条例与判例法之一致，尚待其法令中立法理由的叙述，或在历史上，条例的充实的记录为补救。必要的，立法机关的条例，虽然不是在严格的文字内，然而在它的理由和精神内，应显明的顾及实际情形。关于这点，假使能很巧妙的做到，还可以替法院保持一种光荣。这种光荣，是因为他们误认成文法令在法律上的价值，不如他们自己的判决而放弃的。
近来在美国，行政法规制度的兴趣，或者是最显著的变化了。这就是说：由许多非司法官吏、组织机关以执行法规。法院和法学界，对这新行政机关的承认，表现一种和他们对其他外界变化的态度同样的兴味。这些机关不久就变为很重要的组织。这不仅是因为他们的新奇和成文法的来源，而是因为他们在相当范围内，是执行法律和谋违法之补救的工具( 违法与否，法庭享有实际判断的权利)。
使法院只能在民法下独立的行政法规制度的兴趣，是被视为监视官吏行动的条文而受欢迎。因为以往是没有这种辖制存在的。对习惯法言，这些行政机关( 译者按：指管理和执行行政法规的机关，以下同) 的功用，是对固有的监视官吏行动的法律至上主义的一种侵犯；
是代替旧有由法院行使管理权的一种新的管理。所以有这种代替的必要，不是因为缺少可用的法律，而是因为那行动一向就是很自由的政府，在应付现代复杂的生活时，曾经使采用程序法的必要，比任何法院所行的更易见效，和更多为特殊的经验所援助。
回顾一下自邦际贸易委员会 (InterstateCommerce Commission)建立以来的五十年，现在没有一个人会认真的怀疑这种行政制度成立的可能性。因为这制度一方面能满足调适习惯法法律至上的理想，和适当的手续的需要；他方面也能满足和调适那政府脱除必须服从法院的传统的手续的羁绊，自己具有必需的作用手续的要求。
在法律史上，很少有这么一种机会降临到我们法学界，使我们推动一种创造的工作；令法律能不损失它重要的价值即可变更程序。最初制订的衡平法，经过一个反抗的时期，立于法律中对等的一支的地位，改善了习惯法的严苛；并且在相当程度内，使道德的义务成为法律的义务。这是法律上一个比较有价值的变迁。我们这时代的法学界，和老前辈一样，以为衡平法院院长的夸张之词不过是习惯法的新危机，然而除了对他们不欢迎的奇怪的改革有所抵抗外，也不能在这新行政管理方法里找到任何破绽。
二十余年前，在律师协会(BarAssociation)讨论新行政机关建立的言论，使人回溯到柯克领导下的一般习惯法法官，对衡平法的不信任和对它的扩张的抵抗。在我们这正在生长中的行政集权和各部会独裁的新局面中，我们仍可以听到那些翻新了的早年的呼声的回音。这种对过去的思想的留恋，将要使我们暂缓必要的改造。他们是命定了要替柯克一派的人，所加于衡平法的破坏工作，一尽绵力。然而这些言论并不足以缚束那行政官吏能比法院作得更好的行动，它反而给创造工作的进行一种鼓动。这种新机关所表现的毫无疑义的利益，成为政府求工作效率的工具，同时，它对不滥用权力，也作最可能的必要的担保。
很欣幸的，基础稳固的法律至上主义的学说，贡献了洽合习惯法理想的对个人权利及正义的保障。到近代，又有了进一步的认识，就是：行政团体所努力完成的程序法，未经法院强制的干涉，已经充分的实现了这个理想；
他们并且建立起一种与他们有关的特殊经验的估计标准，这种经验，在过去法院只能很迟缓的，或更困难的列举出来。邦际贸易委员会和公共福利与工业委员会的报告和在共和国基金接济下的，对这些事项大规模的研究，得到一个经验的记录，可为将来的保障，并且在法院和律师团体同情保障下，担保行政机关的发展，并不一定是对法院或个人的威胁；这种记录是使我们相信：我们将来一定不是太注重对公民担保那在宪法上不能否认的充分保护，而是倾向于保持一个更一致的行政程序法制度；
并且依法院的复审确定，不论因为宪法或程序法的需要，一定不能出乎这个需要之外；同时使程序法不非必要的损害行政机关的效率，或听凭法院加重它的工作。我们同时又应该注意：在建立行政机关和确定其权力之条例之构造中，很少像古时的条例，在习惯法不能应用而引用条例时，一定要严格地解释它，或对破坏它们鲜明目的的细目特别重视。立法机关因为要有效的满足他们工作的欲望和期待而创设行政机关。在解释这令人怀疑的组织上，这至少是个有意义的社会利益。这个目的是如此明显，在使法院所执行的职务，对行政纲领的推行，绝对是建设的而不是破坏的；在使行政机关，在可能范围内，作一个推行法律而不是摧残它的工具。
假如，如你所想的，我是把这十八世纪的作者所讴歌的习惯法理想制度，所以证明它自己是失败了的例子，说得太多了，那我要亟亟声明：我所希望的，我已说过，我并不以为那些是这制度的当然的结果。它们乃是一种法律哲学的产物；这种哲学离开现实过远了，它把法律不仅当作目标，更想当作达到目标的手段；确定法院立法的效能是至上的和有机的职务，与法律所不可或缺之社会理论的事实无关。追溯到它论理的目的，这种哲学只可走到牛角尖里去。在美国习惯法史上，有两个显著的重要事实。一个是它并没有优先权；一个是，在我们的今日，对习惯法的重视，正演变为一种对判例法所由出和对它所作用的世界所以适应的手续，加以更深刻更真实的注视。
假设我们不明了美国大学的法律研究所和习惯法的关系，我们便无从明了那种转变，或解释其将来之希望。最初，当法律研究所比职业学校还少的时候，约在六十年以前，它们便开始很迅速的进步着，使它们在说英语的世界里，为研究习惯法的真正科学组织的权威；认识了判例并不全是法律哲学的产物，它们便指出这不是法律哲学所创造的。有三十年之久，法律研究所，使它们自己和我们传自母国之法律制度史与必要的分类，以及重新考虑法律信条之初步工作，发生关系，于是从判例和法院的文书中，习惯法之本质渐渐显露；因其叙述之明白及详尽，所以法律研究所又全部取来，加以分析。因为这种明晰化的手续，于是习惯法成立之基本原因的继续搜寻，及其内容与当时之社会，经济生活之比较的深刻测量，——为了确定其缺点及其所以然之原因——得以推进。最后产生一种法院立法效能的新鲜的分析，使我们知道：所谓法律和法院立法的人为观念，是模糊的，并明了习惯法所以不能维持其健全，与所以仍能满足社会需要的方法的性质。
经过在哈佛大学领导下之大学法律研究所的耐心和坚决的法律问题的研究，所有的这些结果都产生了。教室里极公开的指导，教师们和为他们所刺激和鼓动的人们的写作，——我不能不提到卡多佐(Mr. Cardozo)的小册子，《司法手续的性质》( The Nature of theJudicial Process)——是渐渐带给法官和律师一个新的、充实的法律和立法手续的观念。这不是夸张说：这种谨慎的法律与法律信条的重新考验，正把我们带到了天堂的边缘，——尽我所能想象的——在那里，习惯法可以给我们美国的习惯法真正的科学的法学里面的宝贝。
我将要概括的说明，我所想的就是我们法律思想的结果的倾向。我们是正在更完全的认识法律不是目标，而是达到目标的手段。它的目标就是与政府和法律有特别关系的那些利益，经济的和社会的，充实的管理和保障。这是可以做到的，只要合理的适应那变迁中的社会和经济的需要，同时，把这些需要和法律制度延续的需要，以及判例所由生长之早年的经验加以衡量，横于命令及条例之限制及公认的判例与信条的缚束二者之间之法官，可自由选择其引用之规则，然而他的选择也应考虑一下决定他所选择之是非之社会和经济的利益。在这范围内，他郑重的尽了他立法者的功能，并且是真实的制订了法律。
当我们考察习惯法最大进步的时期中，我们可以看到：事实上，除了那些伟大的法官们有意或无意所用的方法外，别的一无所有。这就是分别曼斯斐尔德(Mansfield)、马歇尔(Marshall)、肯特和霍姆斯工作，及把他们列入过去两百年司法界闻人之中的司法手续。
那些和法学有关者对司法手续充分的认识，以及近来的律师的接受，是一个有力的担保：就是，司法效能的运用，将要逐渐变为“使法律信条时时适合这时代的社会和经济的需要”的创造的技术，而同时仍能相当注意习惯法的延续性。
上面所说的重视我们法律思想中的变迁，和对法律将来发展的可能的结果，是不能丢开法院在美国公法行政里面的特殊地位而单独考虑的。法律至上的习惯法理想，是包括在一部成文宪法里，它对政府行使权力时所加的不当的束缚的扩张，带给法院一件特别重要而很无把握的工作，但是使法院立于官吏行为之上的法律至上主义的意义，如我上面所说的，并不是与英国的习惯法无关。国王自己也要受法律的限制；他的代理人和臣仆触犯了他们的当局或高贵的主人，其犯行也须如常人一样受惩罚。这种中世纪的国家，包含了许多束缚政府权力的宪法发展重要的材料。它预先种下了我们美国自己政体的政治组织社会的观念，这就是说：用一种笼罩整个政府行动及范示其行为标准之普遍的法律来统治。
其实法律至上的习惯法信条，最初并不阻碍政府的活动，它仅仅要求其活动要合乎一个标准。经验告诉它，这标准对有秩序的行政和公民权利的保障，是极重要的。宪法树立起那些标准来，是要求合乎程序法的相当的手续；
但是更进一步，就对政府权力的行使，立了许多实际的禁例，特别的和普通的都有，然而并不问其行使之态度，这种新奇的计划，因为从政府一方面使主权分立，因为限制和分散政府的权力，曾经使四十八邦，占地一州之大的政府，成为可能；各邦各自创立与管理其法律，合并起来，就成为一个被限制权力的中央政府，在限制的范围内，统治各邦，创制和管理它自己的法律。所以使这么一个现代社会的组织尚能维持，有两个宪法纲领的主要特点：一个就是它例外的成见( 译者按：指受英国习惯法的影响) ，因这种先见，宪法的本身——照定义说，并不十分精密——在邦政府与联邦政府之间，分配政府的权力，而不妨害双方的利益，如此者曾继续了一百四十年之久。另外一个特点，和前面的一个是相连的，就是宪法的基础，对它用合乎习惯法的法院判决所创造的利益的冲突，已经有了解决办法。
实在的，现在我们应该把对私法司法手续的注意力，转移到公法这一方面来了。马歇尔所说的：“我们现在详细说明的乃是宪法”“情愿长期的忍耐，以求适应人事上的各种危机”很重视一种社会价值，这种社会价值，当宪法问题很严重的时候，就会强迫得到司法的承认。这种问题，——常常较私法中为多——总是私人与社会间利益的冲突。在我们历史上，有许多是鼓动起反对政府行使制裁权力的侵犯，和保护个人权利的热情，这很足以证明我们对承认充分保障个人权利及自由，是有无穷社会价值的一点上，是抱着忠忱。但是人不能仅靠着他自己或自己单独生活的。于是复杂的社会组织问题又发生。在这种组织下，个人主义者一定要服从商业管理，个人依自己意思，自由行动的权利，也被迫服从政府的命令，必要时，甚至于可以“物价管理。”(Price-fixing Regulations)到底个人自由及权利的被剥削，与政府谋双方利益的行动的极限的界限，应该划在何处，这是宪法上一个永久的问题。——一个随时间，空间而变化的问题。因为这些变化是属于司法调查主要事项的性质所以它们不需要包括习惯法赖以解决问题之方法的变化。当案件一步步的逼近时，藉估计与比较过去与现在的经验，以决定胜诉败诉的方法，在公法的范围内，可以和私法一样的应用，于是法院遇到宪法权力问题时，引用何项规则，就可用现成的习惯法技术来应付了。
在公法高度的普通化中，习惯法的历史理想，是各种公私行为的有权威的准绳。凌驾政府机关之上的公法的习惯法理想，从来不使政府每一行动都要受那似而非的薄弱的规则的牵制。这是实在的，在各邦联邦的宪法，都有这种性质的条文。联邦宪法的禁制案、褫夺公权案、出口税案、各邦行使订定条约及铸造钱币权案，都是出之于特别而多少有些概括的命令，并且定有违犯时的相当严格的处分，但是引起宪法与政府纠纷的伟大的宪法保障，及个人自由及财产之不受侵害，却只是法院视环境与事实而引用的标准的叙述罢了。
宪法强制要求的主要标准，就是官吏行为的合理及制裁，和这些强制要求的合法。它们并不是特别命令的叙述；它们并不是要划出政府行为所应遵循的公式。在习惯法的精神和习惯中，很少引诱我们去把合理的宪法标准，变为有固定性的概括的条文，那里面，关于官吏行为——包括于“自由”“财产”“相当的手续”“不合理”及类似的成语的施用里，结果成为一个有因果关系的概括规则的合体——合理化的宪法的强制要求，既无范围，又无历史的支持。
无论什么趋势，在最近一世纪来，只要是表现倾向于把所有的法律变为如此有严格规则的制度的力量，它最后可以明白：公法——宪法本身并没有明白的限制——不是一个可以传之后世，永远遵循的严格的规则的集合体；我们宁可说它是法理，和发展它的技术的起点，表示政治组织的团体合理行使权力的理想的叙述；比如它是限制政府异日行为的固定的命令还要合理。在这制度里面，需要一种像那结合不十分严密的判例所具有的延续性；但不是规则的延续，而是使政府在不测的人事危机中，在合理的范围内，仍能继续其功能，和施行其指定的工作之目的与理想的延续。
在确定这种改革是否合理的时候，那传统的习惯法技术并没有被抛弃，只是需要调查一下它施展的对象：社会的和经济的材料。行为是否合理，一定要常常依靠它所处的特殊事实和环境。行为在某一个时间，在某一些环境下显然是不合理的，不可以说在其他时间和情形下，也就一定不合理。于是确定官吏行为合理与否的法官，定须张大他的眼睛，在衡量“合理”的光辉里，对在司法知识范围以内所有的情形和环境，察看一下。关于这点，他却仅仅依着历史的先例，甚至于他所作的比曼斯斐尔德因为要使习惯法的规则适合商人团体的需要，而作商人实习时，所作的还要少。
法官又得到一种事实的援助，就是他最后管理的对象，还是官吏行为的合理化。对这种事实，习惯法常作守法的臆测。这就是说，行为是基于官吏对事实和情况的认识。关于这点，只能依赖那注视官吏功能——在作用这种功能时要注意两件事：( 一)认清事实的责任；(二)研究这些事实时的特殊机遇——和环境的习惯法熟练的技术。最后，法院因为要适美国的习惯法合习惯法所以发展及其所以适应变动的需要的典型方法，把他们自己的保障政府下的对等机关不受司法权力之侵害的技术发展起来。依据宪法制度均衡效能之原则，法院在马歇尔领导之下，宣称所有当然通过的法律预料都是不违宪的，并且出乎常人意料之外的毅然的负担起违宪的责任来。于是假定官吏行为之守法，与被控告有罪者之无罪，就被采用为取缔司法权力盈溢的策略。——这是习惯法所素稔的策略——用这个策略，官吏行为合理的自由，及生活自由的神圣，是一直被保持着，不受法院的侵害。于是法院的行为，平常是带有立法机关性质的，当把立法行为丢开时，也是同样的宪法范围内，受相当的限制。
到底官吏行为之合理，在宪法上的标准是否主观；司审判案件之法官行为合理标准，在审理一件公众视为合理的审判时，是否客观：还是没能解决的问题。通常这些标准是不应分别的。当它们是不分别的时候，那就是当有社会性的法律将要发展的预兆。但是判决可拘束官吏行为的法官，对私法问题的判决，一定要注意它们是否有分别；同时要辨别他自己，或者是客观的标准，是否可代表公众稳健的第二种思想( 译者按：此所谓第二种思想，当系指不偏激，不保守之中性之思想) 这种思想，是一切法律终极的健全的基础。
这些对美国习惯法显明特点的相当琐碎的参考，或者不能达到它们的目的，假设它们不能使你心里抱着这么一种忠忱：即在习惯的制度里，找出一个在迅速转变之社会秩序中的公私法问题充分的解答来。这种忠忱不需要像美洲习惯法早年的历史，而需要那些从各方面观察习惯法之将来之正确的表征，来鼓动它。
在美国大学法律研究领导之下，我们的时代的习惯法重新科学的考验的结果，一定可以使我们相信：不论在那扩张和引用判例法之习惯法方法的技术方面，或精神方面，都是空洞无物的；在创造满足一切原则、信条，以及宪法禁例之司法解释——这种禁例使习惯法不能如政府的计划图表一样的进展，对社会和经济的情况不能灵敏的反应——的要求的原则和信条时，判例法只是一个障碍。这种教训，那些法律研究所训练出来的，如火炬一般照耀着法律之途的现代律师们是万不可忽视的。虽然那些迂腐的论调，在一个时期是阻滞了习惯法的进步，和模糊了我们对于它基本和主要性质的想象，但是在以后的习惯法史上，将要写满了我们努力推进我们预定的非常工作的勋绩。■