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伦理越界的法律规制:以《天鹅绝唱》第八章为 中心

丨文学宿画丨伦理越界的法律规制:以《天鹅绝唱》第八章为 中心

伦理越界的法律规制:以《天鹅绝唱》第八章为 中心

期刊信息

2024年第4期 · 总第8期 / P.57

:本文以小说《天鹅绝唱》中的一例故事为切入点,确认伦理越界的行为作为一项社会禁忌,与亲属伦理秩序一起在古今文本表达和法律实践中多有呈现。法社会学上着眼于探讨乱伦禁忌形成的社会学基础,其中结构-功能主义学派的观点解释了乱伦行为成为一种社会禁忌何以延续至今。现代刑法将存在有效法益视为社会关系值得刑法保护的前提,我国早期刑法学说受苏联刑法学说影响,没有将家庭秩序作为重要法益看待,也没有规定乱伦行为是一种犯罪。今后我国刑法是否规定乱伦为罪,取决于家庭秩序能否独立进入刑法法益保护的视野。

正文

引言当故事在人们之间口耳相传,其间蕴含的

道理早已在人们的聆听和对话中做出了价值判断和选择。一个简单的故事纵然会在传播过程中随着时代和地域变化不断出现演绎和加工,其中蕴含的人物关系和潜藏的道理却不会脱离于一般的已经生成存在的固有秩序框架之外。

长篇小说《天鹅绝唱》(作者伊涛)第八章记载了一桩家庭内部发生的悲剧,1

王云翼与花紫苓成为夫妻,公爹与儿媳走在了一起,这本身就是严重悖离人们日常感受和基本习俗的事情,若要再考虑其间有关婚姻缔结的法律问题,则能够勾连出一系列的伦理秩序生成与法律规范变迁的话题。从故事的最初我们可以看到,王云翼与花紫苓分明清楚公爹与儿媳之间的伦理界限,花紫苓囿于身份,一开始连为王云翼洗脚都不愿意,可是迫于各伦理越界的法律规制:以《天鹅绝唱》第八章为中心种各样的因素,两人之间的伦理界限逐渐被打破了,直到最后二人才决定以夫妻身份生活下去。王云翼的妻子很早去世,由王云翼独自抚养王憨和王芙蓉长大。而王憨又因为意外突然离世,使得花紫苓要独自承担扶养王云翼和抚养王春雪的责任。文革到来使得王云翼的地主身份成为斗争的主要对象,家中的衣食财物皆被损毁殆尽,寒冷的冬天让王家人口的生存都成了问题。王云翼的病征在特定时代背景下无药可治迫使花紫苓要不顾基本的身份限制为王云翼治疗,这在花紫苓本是替王憨尽孝心,可是却成为众人批评的对象,作为王云翼女儿的王芙蓉和作为花紫苓女儿的王春雪也都没有站出来帮助他们走出困境,各种各样的因素迫使花紫苓与王云翼逐渐越过了亲人之间的界限,试想如果没有这些因素,花紫苓与王云翼还会越过亲属之间的伦理界限吗?

花紫苓为了尽孝而不得不越过伦理界限照顾公爹,这一行为在她看来固然无愧于心,可是却不断的受到来自外界的质疑和否定,她的妹妹花紫莼与她逐渐疏远,王芙蓉也不再与其父王云翼往来,王春雪则在困惑与无助中挣扎着等待其母亲与爷爷的行动,直到王云翼决定与花紫苓结婚,当其他人都采取一种放任的态度时,王春雪采取各种方式进行抵制,由此引出了故事中的一系列带有冲突意味的对话和行动。

王云翼认为公爹和儿媳没有血缘关系,结婚并不违反法律,并且王云翼和花紫苓的配偶都已身亡,两人处于单身状态结为夫妻也不为国家的婚姻政策所禁止。婚姻登记处的工作人员却在了解到他们俩的情况后拒绝为他们办理婚姻登记。王春雪的爷爷和母亲成为夫妻,使得王春雪发出了“从娘的角度来论,娘的丈夫是爹,我得改口喊我爷爷叫爹,从爷爷的角度来论,爷爷的妻子是奶奶,我得改口喊我娘叫奶奶,你们让我如何张嘴改口?”的疑问。母亲提出的解决办法是改口之后能够慢慢习惯。

为了阻止爷爷与母亲成为夫妻,王春雪拿出雕刻好的墓碑来规范她的爷爷与奶奶、父亲与母亲之间的应然伦理秩序,她的爷爷提出要为他爹重新结成冥婚姻亲的办法来解决这个问题。王春雪始终没有成功阻止她的爷爷和母亲结为夫妻。王云翼与花紫苓出走,归来生下了一个孩子,王春雪又提出“那孩子到底是我的二叔呢,还是我的弟弟呢?”的问题,却无法得到答案。在故事的最后,王春雪终究无法接受自己的爷爷、母亲和他们的孩子和自己生活在一起,以至于杀死了与事件相关的所有亲人,王春雪更无法接受自己杀死了最亲的亲人,最后以自杀了结。结尾处,花紫苓的尸骨没有被埋在王家的坟里,王春雪的尸骨也被独自埋在某处,王云翼的尸骨被王芙蓉拖走不知去向,一切都与既有的民间习惯的安排,甚至王春雪的安排相去甚远,但是与书中时常游荡的话反倒正相对应,即“人总是把不会发生的事安排的井井有条”。

故事戛然而止,可是婚姻缔结真的有如王云翼所说的那样,只是两个人在一起不违反法律就可以了吗,由故事生发出来的一系列问题指示我们事情当然没有这么简单,王云翼与花紫苓的婚姻面临一系列阻力,其中隐含的伦理禁忌尤为明显,即存在亲属关系的人之间在性和婚姻上有不能违背的伦理界限,这样的界限对于人们的要求是如此强烈以至于任何违背行为都会受到来自外界的强烈反对,即使是在法律不彰年代,也会有来自亲人的强烈反对,案件若是发生在法律和社会正常运行的年代,受到的阻力将会更多。我们不禁要问,这样的禁忌到底是什么,为什么在婚姻和性的问题上对于亲人之间的要求会更多,在传统中国格外重视身份秩序的背景下,这样的禁忌又如何体现,既然成为一种禁忌,这是否又是一种放之四海而皆准的普遍行为要求呢,若是一种放之四海而皆准的普遍行为要求,其对应的受到保护的亲属伦理秩序就将会是一种普遍的社会规则,而作为一种普遍的亲属伦理秩序又是如何可能的呢,像这样伦理越界的事情发生,能不能用法律去规制?如果当事人并没有主观恶性,那么运用法律去规制就会趋于无意义。我们究竟如何面对伦理越界,又该如何运用法律去调整伦理事务,便成为了不得不探究的法哲学问题。

问题促使我们追问为何这样的行为受到来自社会的强烈反对,与之相关的亲属伦理秩序在人们的生活中处于何种位置,而乱伦行为又会对亲属伦理秩序造成什么样的影响。众所周知,在传统中国,家庭处于人们生产生活的重要位置,保护家庭和建设家庭伦理秩序是诸多学者关心的问题,围绕乱伦行为成为社会禁忌和有关亲属伦理秩序的讨论将有助于我们对于这一问题的进一步思考。

编年体史书《左传》记载了一例家庭不和以及兄妹不伦的案例,引起了后世的诸多讨论。鲁桓公携妻子文姜到访齐国,文姜在与鲁桓公访问齐国期间与兄长齐襄公私通,鲁桓公发现后斥责了文姜,齐襄公后来竟派人杀害了鲁桓公。在后来3围绕这一事件的评论中,出现了带有不同注解的版本,《诗经· 齐风· 南山》对文姜不忠于家庭的行为作出了批评,而在后世对于《南山》的解读中,关注点则发生了明显的偏移,汉代《毛诗序》直指齐襄公与文姜存在兄妹关系而私通,无异于做出“鸟兽之行”,将《南山》解读为是“大夫遇是恶,作诗而去之”之作,清代方玉润在《诗经原始》中,对《南山》的解读同样主要着眼于齐襄公

如果说人们在围绕与特定亲属之间不伦行为有关的历史事件上取得了不约而同的价值判断,法律文本在乱伦行为成为一种通行的社会禁忌的表达上则有更直接的表述。将乱伦规定为犯罪在我国法律史上有长期的传统,《北齐律》将乱伦行为列入到了“重罪十条”之中,把乱伦行为称为“内乱”,这一罪名被排除出了“八议论赎”之列,可见这一罪名在当时是被视为不区分贵贱任何人只要违反都一并处罚的重罪,此后历朝历代颁布的《开皇律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《元典章》、《大明律》、《大清律例》都对乱伦罪有细致的规定,到清末修律时,乱伦罪仍然在法理派与礼教派争论后被列于《大清新刑律》第二百九十条中。后来北洋政府、南京国民政府各自公布的《中华民国暂行新刑律》、《中华民国刑法》也都将乱伦行为规定为犯罪。乱伦行为的犯罪化体现了统治者对破坏亲属伦理秩序行为的一贯态度,既不受不同统治时代特点的影响,又没有为历代统治者自身的政治倾向所改变,可见即使时代在变,作为每个普通个人安伦理越界的法律规制:以《天鹅绝唱》第八章为中心身立命的基本单位的家庭却没有改变,破坏家庭秩序的行为也就自然持续受到法律的禁止。

法律上既然已经将乱伦行为视为一种犯罪,司法裁判对于类似案件的发生如何处置就成了我们可以关注的问题。南宋后期诉讼判决书汇编《名公书判清明集》记载有数个与乱伦行为有关的案例,在其中一个案例中,法官胡石壁查明当事人阿黄与其长辈李起宗确实存在暧昧之事,但是胡石壁认为,如果依法判案会让其乡党蒙羞,对于这样的案件只能采取办法加以掩饰,遂判决阿黄与其丈夫解除婚姻,让阿黄的父亲另行改嫁阿黄,对李起宗则不再追究。在另一例案件中,胡石壁直接表达出应当将这样的案件隐藏起来,不能散播出去的意见。4

从古代的文本记录中和司法实践中我们看到了众多关于乱伦禁忌的表达和实践,若是从现当代的文学作品中寻找,围绕这样的伦理禁忌的表达也多有端倪,或者呈现为《白鹿原》中鹿兆霖儿媳以圈草提醒鹿兆霖不要违背翁媳之间的伦理界限,或者表现为《雷雨》中周萍与四凤、繁漪之间的亲密关系一步步使他们走向悲惨命运的终点,或者表现于《天鹅绝唱》中白敬德杀害白宪义与白玉后以自杀了结,还有孟言善与何沁芳因为打破了儿女亲家之间的伦理界限而被各自的子女所害。乱伦禁忌作为一种故事呈现无不都以悲剧性结尾收场,故事中的主人公在其所属的亲属关系中已无容身的可能,留给他们的选择或许除了远走他乡就是

乱伦行为作为一种社会禁忌,在古今各种文本和法律实践中有诸多表达,如果要追究这样的禁忌存在的原因,我们所考察的历史文本和法律文献中已经有诸多指涉,无不指向亲属伦理秩序不允许人们基于个人私情而有所僭越。禁忌既然是要求人们履行特定的义务而不能为一定行为,从而达到保护特定秩序的目的,对于特定秩序的建设本身同样也值得我们关注。从乱伦禁忌转向对于亲属伦理秩序的保护和建设,同样有诸多资源可供参考,对于维护亲情伦理秩序格外重视的儒家学说就自然而然的进入我们的视野。

家庭秩序的建立和稳定是儒家伦理关注的核心所在,儒家认为经由家庭的和谐进而可以延伸至国家的有效治理,从而家庭建设上升到与国家建设同样重要的位置。《礼记 ·大学》上记载:“古之欲明明德于天下者,先治其国;欲治其国者,先齐其家。”当家庭立于如此重要的地位时,家庭内部亲属之间如何相处进而达至家齐就成了非常重要的问题。儒家学说在这一方面也有很多阐述,《礼记 ·礼运》上讲,“父子笃,兄弟睦,夫妇和,家之肥也。”在家庭关系上,存在父子之间、兄弟之间以及夫妻之间的横向和纵向三重关系,对于不同身份的主体各有不同的要求,以此来维护家庭内部的稳定乃至和谐,例如《礼记·礼运》上讲“何谓人义?父慈,子孝,兄良,弟悌,夫义,妇听,长惠,幼顺,君仁,臣忠。”父子、兄弟、夫妻各自有其应当遵守的行为规范,亲属之间自然能够在各自的位置上做好自己的本职工作,破坏家庭关系的事情不会发生,家庭关系就能够实现和谐。

既然维护亲属伦理秩序的一个重要方面就是建立良好的家庭秩序,防止家庭内部不同性别的成员之间破坏礼仪就是家庭伦理秩序建设的重要方面,在男女关系的交往上,儒家学说持一种十分警惕的态度,《论语 ·雍也》上讲,“唯女子与小人为难养也,近之则不孙,远之则怨。”对于不同身份的人之间,应当遵循礼的要求,男女一旦过分接近,就会发生不合乎礼仪的亲近行为以致扰乱原有的身份秩序。《孟子 ·离娄上》也有类似的论述,“淳于髡曰:男女授受不亲,礼与?孟子曰:礼也。” 以及《礼记.曲礼》言:“男女不杂坐,不同施枷,不同巾栉,不亲授。嫂叔不通向…”诸此种种,我们可以看到儒家对于男女之间要求保持严格的交往礼仪,对于存在亲属关系的不同男女之间,人们更是要根据各自的身份严格要求自己的举止行为。至于为什么如此,我们自然可以理解为个人的自然冲动时刻对于建构起来的社会秩序构成一种潜在的威胁,既要强调亲属之间如何积极践行礼仪以涵养亲属秩序人伦关系又要防范个别男女僭越身份关系破坏亲属秩序。

对于如何维护已经存在的亲属秩序,儒家学说对家庭成员应当如何行为提出了种种要求,亲属秩序在形成方面同样是儒家关注的重要议题,婚姻缔结是关系到血缘伦理秩序建立和发展的初始环节,在这一阶段尤其保持一种谨慎的态度是儒家学说的重要特点。《礼记·昏义》言,“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也。”男女双方建立婚姻能够联系不同的家族,完成祭祀祖先和养育后代的任务,儒家学说将婚姻定位为维系家族繁衍发展的社会活动,这样的活动既能强化和建设亲属伦理秩序,又以稳定的亲属伦理秩序存在

为前提。《孟子 ·滕文公下》言“不待父母之命,媒妁之言,钻穴隙相窥,逾墙相从,则父母国人皆贱之…不由其道而往者,与钻穴隙之类也”男女双方若要缔结婚姻成立家庭,则应当遵循来自社会既定的礼仪,任由自己的意愿而偷偷摸摸不顾礼仪是不够体面的。在儒家的学说体系里,男女之间,家庭成员内部之间交往应当是遵守礼仪的,这样就不会发生任由个人欲望导致破坏伦理秩序的事情,由家庭到社会都能实现稳定。早期儒家围绕婚姻家庭提出的一系列的制度性安排,可以理解为“针对农耕社会中普通人的制度需求,提出了一种有所超越的社会、政治和法律的思想。”6

维护和强调亲属伦理秩序的表达不单单出现在文本中,在社会实践中也有诸多表现。如果说亲属之间的称呼及其在熟人社会中的拟制是从一种微观的角度实践亲属之间的伦理要求,那么以家谱的形式记录族人的身份就可以明确本姓氏以内世代人的繁衍流动,亲属秩序通过不断得到更新记录的文本的展现可以为亲属之间应当如何相处提供指引,通过明确各自的伦理界限,帮助同一家族内部防止出现伦理越界的事件发生,从而实现稳定和谐的社区生活。家谱文化有其长期的历史渊源,并且一直延续至今,7

伦理越界的法律规制:以《天鹅绝唱》第八章为中心二、乱伦禁忌的法社会学释义有学者统计,几乎所有西方国家的刑法中都禁止乱伦行为,只有中国、俄罗斯、蒙古等少数几个国家没有这方面的规定,同时,包括中国在内的几乎所有国家都将“近亲”作为结婚的禁止性条件。9

尽管可以区分有生物学意义上的和社会学意义上的乱伦,10

具体而言,性行为本身不单单是为满足个人的生理需要,更是在人类社会发展演进过程中被赋予了特定的社会意义;与性行为相伴随的生育活动同样也以一种社会合作的形式进行——婚姻缔结,男女双方通过缔结婚姻关系而开展以家庭为单位的生产生活活动,性行为在夫妻之间发生被视为正常的现象;尽管通过人类学的考察我们了解到,存在不同类型的婚姻类型,通过婚姻缔结仍然是建立不同家庭甚

从达尔文的进化论我们可以知道,生物物种随着自然演进有一个优胜劣汰的过程。性行为无疑是绝大多数生物进行繁衍的手段,而在生物演进的过程中,我们可以理解为通过一代代的繁衍,对于性行为并不强烈需要的物种在自然演进过程中都已经消失在了我们可见的物种序列之中,换句话说,自然演进为现存的的生物物种创造了强烈的进行性行为的自然需求。

性的结合存在于两性之间,如果把性仅仅局限于不同性别之间的生物进行的结合的话,那么任由性的自然流动所形成的秩序必然完全迥异于我们现在所见到的社会。可见在性的需求得到满足的过程中,存在有特定的秩序要求对它进行规制和导向。

当强烈的生理本能驱使生物体走向了一起,在这一过程中生育活动自然而然的发生了,我们知道生物繁衍下去不只需要两性的结合,还需要在新生命还不具备生存能力的时候,有来自家长的持续保护和投入精力进行哺育,这一过程对于家长而言无疑是辛苦和繁重的,而在家长成为家长之前,其仍然可以作为一个个体相对自由地参与社会生活,是什么力量驱使他们愿意付出大量的时间和精力来做这样的事情值得我们仔细考虑,我们会用父爱与母爱的本能来进行解释,同样我们也可以用作为父亲和母亲的责任来进行解释,前者是基于生物性特征做出的解释,后者则是根据社会的要求做出的解释。费孝通把这解释为两性基于性别特点和抚育过程的特殊性而形成的必要的的双系抚育。11

内婚与外婚则是在婚姻制度确立的如何进行后代哺育的基础上形成的对于性和婚姻缔结的进一步限制,外婚是婚姻缔结的唯一方式,而内婚不为社会所允许。究其原因,则是内婚会破坏已经形成的稳定的社会关系,正如费孝通所言“社会结构是由不同身份所组成的。

社会身份注重亲疏、嫌疑、同异和是非之辨…现在若让性爱自由地闯入已有的重要关系中,它不但可以破坏相结合的男女两人间原有的关系,而且可以紊乱整个相关的社会结构。”12

外婚制则可以在不同家庭乃至家族间形成新的联系,这在人类学的讨论上也多有阐述,例如法国人类学家列维 ·斯特劳斯提出的交换合作理论,他提出“乱伦禁忌把姐妹和女儿从血缘群体中转移出去—如果可以这么说的话—并且为她们制定来自其他群体的配偶,从而使这些自然群体之间结成了同盟关系,也就是最早的可以社会性相称的关系。乱伦禁忌因而成为人类社会的基础,而且在某种意义上就是社会。”13

由于乱伦禁忌几乎通行于人类社会,而其起源要远远早于人类社会的典籍和传说,对于这一禁忌进行实证主义研究就成了很难实现的事情,14

论”,涂尔干提出的“经血恐惧理论”,这两种理论在笔者看来仍有待商榷,因为我们都已清楚乱伦禁忌依然通行于当代社会而上述作者的假设的现象在现代要么不再成立(如婚姻缔结在法律的调整下必须要经过当事人的同意)

,要么某种恐惧在现代医疗技术与观念的影响下已经解释不通。对于乱伦禁忌的生物学解释无疑相对于文化解释有力地多,韦斯特马克提出:“从小一起长大的男女之间存在着很深的性淡漠,这种本能的性淡漠有很深的生物学基础即不良的生物学后果”,这样的观点后来在20世纪50年代末的生物学研究和同时期人类学家开展的实验上得到了证实。15

616161616李拥军从基因传播的角度解释何以存在乱伦禁忌:“进化的规则不但要求物种基因传递的多,还要求物种基因传递的广,因为只有传递的广,才能增加携带本体基因的个体数,这样可以增强该物种抗拒风险的能力…亲属之间婚配必然要产生基因重叠的现象…将基因囿于一个小的群体当中,不屑说生殖的后代是否羸弱,就基因不能广泛传播来说也是一种物种自杀行为。”17

八章为中心既然乱伦行为对于家庭秩序构成严重破坏,是否以国家法的态度对乱伦行为加以禁止就彰显了国家对于家庭秩序如何保护的态度。

值得玩味的是,新中国成立至今历经两部刑法和十二个修正案,都没有将乱伦行为规定为一种犯罪,围绕性的犯罪也以违背受害人意志的强奸罪和双方自愿的重婚罪、破坏军婚罪为主,存在特殊亲属关系的人发生自愿性行为或缔结婚姻不会受到来自刑法的制裁。而在民事领域,法律却对亲属之间缔结婚姻采取一种抵制的态度,例如《民法典》第一千零四十八条规定了直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚,第一千零五十一条规定存在特定亲属关系的人缔结的婚姻是无效的,特定亲属间的婚姻关系在民法上是不被法律所认可的。这同样可以理解为民事法律行为因为违背公序良俗而不被社会所认可,在这一点上古今之间关于特定亲属间婚姻缔结的抵制实际上是相同的,只不过我国古代法律将适用乱伦为罪的亲属范围扩大,对于亲属之间的伦理要求更严格,将惩治措施刑罚化。

考察我国现行刑法对于乱伦罪的缺失,应当回到刑事立法所处的不同时代进行探究,正如学者高铭暄所言,我国刑法自1979年刑法到1997年刑法经历了由奠定基础到承前启后、与时俱进的不同阶段,围绕家庭秩序的刑事立法也应立足于不同时代进行分别考察。1979年刑法的起草和制定,在立足于我国实际情况的同时,也对苏联刑事立法的先进经验有充分吸收,18

以马克思列宁主义法律思想为指导的苏联法学理论将法律视为主要体现阶级意志和国家意志和同时受到社会物质条件制约的行为规范体系,在这样的法理论的指导下,刑法和犯罪则具有鲜明的阶级本质,在刑法的任务上,刑法是保护国家统治,消灭破坏统治阶级利益与其所创造的社会秩序的行为;在犯罪的概念上,从实质概念入手,将犯罪解释为是对社会关系进行破坏的危险行为;在刑罚的目的上,将刑罚视为是用来保护统治阶级利益,反对敌对阶级,社会主义国家与犯罪作斗争的斗争方法。20

国家与阶级斗争理念对于一般法律理念和刑法实践有如此深刻的影响,马克思列宁主义有关私有制和家庭的论述同样也会影响一般法律和刑法对于家庭关系进行调整的态度和实践。正如恩格斯所指出的,在生产力发展的基础上,私有制取代了公有制使得专偶制家庭取得了家庭形态的统治地位,伴随私有财产继承的需要,特定阶级形成同盟,通过建立国家机构和制度实现阶级统治,国家在这样的情况下诞生,而这一切都将随着私有制的消灭而消亡。21

有学者指出,苏联和新中国都长期处在阶级斗争哲学指导下的政治型社会中,22

改革开放以后社会主义市场经济不断发展,回应经济社会发展过程中的社会需求就成了法律的重要关切。个人脱离了原来的生产单位,以个体身份参与到生产生活中,法律对于社会的调整就由原来的调整阶级关系整合为法律调整阶级基础上的社会关系,原来的以阶

在这样的背景下,围绕家庭秩序的刑法保护在法律经历了从阶级斗争时代向国家- 个人时代的过渡的过程中,却始终处于一种被忽视的位置。实际上,这样的现象在刑事立法上有明显的表现,1997年刑法在继受1979年刑法的基础上,在刑法分则的罪名设置上有了较大发展,以此为基础的历次修正案也不断进行完善,综合来看仍然是以保护社会经济建设发展为主要立法方向。23

回应社会对于家庭伦理秩序的关切虽然没有在刑法上有所体现,在其他规范的制定和司法实践上却有明显的关怀家庭伦理的趋势,如1996年出台的《老年人权益保障法》,将保障老年人的权益作为重点关注对象,而实现对老年人的特殊照顾,家庭内部的亲属无疑在其中扮演了重要作用,以至于其中的第十八条直接伦理越界的法律规制:以《天鹅绝唱》第八章为中心以法律的形式要求家庭成员应当经常看望或者问候老年人,这既可以理解为国家以现代法律的形式要求人们履行道德上的义务,又可以理解为传统美德上有关孝的要求在古今之间出现了相互呼应。在刑事诉讼实践中,法律也在权衡打击犯罪和保护亲属之间的伦理关系和朴素情感中做出了选择,亲属之间不用再面临为履行作证义务而将亲人置于一种不利境地的窘迫局面,在这样的制度安排上,对于亲属伦理秩序的保护与其说是优先于国家利益,不如理解为是在维护国家利益的同时为伦理秩序提供了一定的存身空间。在司法实践中,于欢案从一审到二审的判决反转,使得正当防卫制度将亲属伦理要素纳入为审判活动中定罪量刑的重要考量因素,彰显了司法实践层面对于刑法不曾规定的伦理要素做出的司法安置。24

刑法未曾对乱伦罪作出规定,固然与其所受到的法的理念和时代任务等因素有关,但是在回应社会关切和热点社会问题时刑法都以积极的态度做出了回应(如酒驾入刑、高空抛物罪、袭警罪),为民众所不能容忍的乱伦行为没有进入刑法的调整视野也与此类行为自身的特点有关,但凡做出乱伦行为的当事人无疑与其亲人的关系呈现为一种破裂的状态,在其所在社区也成为被他人反对的对象,在这样的情况下,当事人或者离开生活的社区远走他乡,或者与其亲属决裂而引发进一步的冲突以至于严重暴力事件,前者使得这一行为受到否定评价的同时迫使当事人离开生活的社区也就使得事件得以平息没有进入公众视野,后者出现的暴力冲突直接受到法律的调整而对于肇始的原因只能成为司法考量过程中的伦理因素影响量

刑,乱伦行为本身作为刑法加以规制的对象仍然有待于社会聚焦。结语伦理越界行为被社会所禁止,是古今层面文本与实践表达的共识。对于家庭伦理秩序的保护呈现出两种路径,一方面是以刑法方式对于破坏家庭伦理秩序的行为加以禁止,另一方面是在建设家庭伦理秩序过程中对于涉及家庭伦理内外的各个要素予以格外重视。伦理越界行为之所以为社会所禁止,从法社会学层面追究其根源,是因为这样的行为破坏了人类长期演变形成的家庭结构,扰乱了家庭秩序。国家立法多采用各种方式对家庭秩序进行保护,以刑法方式对乱伦行为进行禁止在世界各国的刑事立法中多有体现。我国刑法之所以没有规定乱伦罪,是因为家庭法益在以阶级斗争为目标任务的刑法立法中往往呈现为被忽视的状态。

在今后的刑事立法中,家庭法益能否成为刑法单独保护的对象进而上升为相应的刑事立法,取决于国家和社会如何认识家庭秩序的重要性和采取的立法策略,在围绕家庭伦理建设的其他部门立法和司法实践的伦理关怀不断开展的过程中,刑法中重新增加关于乱伦罪的规定将不仅仅只是一个罪名的回归,更是家庭秩序重归社会秩序,甚至从社会秩序中独立出来而被国家和社会予以特殊保护的体现。■

注释

  1. 伊涛:《天鹅绝唱》,上海三联书店2020年版,第90-105页。内容摘要:本文以小说《天鹅绝唱》中的一例故事为切入点,确认伦理越界的行为作为一项社会禁忌,与亲属伦理秩序一起在古今文本表达和法律实践中多有呈现。法社会学上着眼于探讨乱伦禁忌形成的社会学基础,其中结构-功能主义学派的观点解释了乱伦行为成为一种社会禁忌何以延续至今。现代刑法将存在有效法益视为社会关系值得刑法保护的前提,我国早期刑法学说受苏联刑法学说影响,没有将家庭秩序作为重要法益看待,也没有规定乱伦行为是一种犯罪。今后我国刑法是否规定乱伦为罪,取决于家庭秩序能否独立进入刑法法益保护的视野。 ↩
  2. 周振甫:《诗经译注》,中华书局2002年版,第139页。 ↩
  3. 邓裕华:《两周婚俗与〈诗经〉“刺乱伦”诗的解读》,载《粤海风》2017年第6期。与文姜所为,将《南山》前半部分解读为主要指涉文姜与齐襄公的不伦行为,将后半部分解读为是对于鲁桓公不能阻止这样的行为的批评。(1)现代的一些学者对于这一案件的解读则又回到了一种历史主义的倾向,强调兄妹不伦在齐襄公所处时代仍为蛮荒时代的野性和习俗,不能以文明化的标准加以衡量,后世的评价是忽视了时代背景的误读。 (2)围绕这一事件的诸多争论固然有很多可以商榷之处,其中学者们对于乱伦禁忌的态度确是一致的,无外乎径直批评存在亲属关系的人之间的不伦行为,又或者以文明与野蛮为标准加以区别,既着眼于事件的时代背景,又以文明发展的线性叙事证成乱伦行为终归是各个文明时代的社会禁忌。 ↩
  4. 中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点较:《名公书判清明集》,中华书局2002年版,第388-389页。 ↩
  5. 王春:《曹禺话剧〈雷雨〉悲剧意义的当代解析》,载《美术教育研究》2014年第24期。被亲人排挤杀害,其中的自由意志与社会禁忌之间的冲突与矛盾或许可以为故事带来诸多解读的空间, (2)乱伦行为的表达在其对应的亲属伦理秩序的不可违背的背景下终究只能成为一种反面教材或一种衬托。 ↩
  6. 苏力:《纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解》,载《中国法学》2001年第5期。 ↩
  7. 吴明堂:《中华文化传承中的家谱与地方志》,载《档案记忆》2020年第11期。 ↩
  8. 汪晖:《现代中国思想的兴起》上卷(第一部),北京三联书店2004年版,第221-225页。为前提。《孟子 ·滕文公下》言“不待父母之命,媒妁之言,钻穴隙相窥,逾墙相从,则父母国人皆贱之…不由其道而往者,与钻穴隙之类也”男女双方若要缔结婚姻成立家庭,则应当遵循来自社会既定的礼仪,任由自己的意愿而偷偷摸摸不顾礼仪是不够体面的。在儒家的学说体系里,男女之间,家庭成员内部之间交往应当是遵守礼仪的,这样就不会发生任由个人欲望导致破坏伦理秩序的事情,由家庭到社会都能实现稳定。早期儒家围绕婚姻家庭提出的一系列的制度性安排,可以理解为“针对农耕社会中普通人的制度需求,提出了一种有所超越的社会、政治和法律的思想。” (1)这样的思想对于维护亲属伦理秩序更多的表现出建设性,指引人们应当如何行为,另一方面,这样的思想又与伦理禁忌相呼应,共同指引人们对亲属伦理秩序进行维护的实践。 ↩
  9. 李拥军:《现代西方国家性犯罪立法的特点与趋向——关于完善我国当前性犯罪立法的一点思考》,载《河北法学》2006年第7期。 ↩
  10. 徐静莉:《法律遭遇道德的尴尬——比较法视野中的乱伦行为》,载《政法学刊》2006年第3期。至家族之间的亲属联系的重要方式之一,以特定夫妻小家庭为纽带,不同家庭或者家族之间的亲属关系得以确定,得到社会认可的性行为会受到来自社会对于亲属关系行为要求的严格限制。 ↩
  11. 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第152-160页。 ↩
  12. 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第178页。 ↩
  13. [美]摩尔根:《古代社会》,杨东莼、马雍、马巨译,中国人民大学出版社2006年版,第484页。 ↩
  14. 张亚辉:《法的多重性与乱伦禁忌的起源》,载《中央民族大学学报》 (哲学社会科学版)2022年第5期。 ↩
  15. 王伟臣:《论人类学关于乱伦禁忌的文化解释》,载《贵州民族研究》2011年第4期。 ↩
  16. 肖二平、张积家:《生物进化与文化对乱伦禁忌内隐态度的影响——来自汉族人与摩梭人的证据》,载《华南师范大学学报》 (社会科学版)2018年第5期。 ↩
  17. 李拥军:《“家”视野下的中国法制现代化》,上海三联书店2020年版,第20页。论”,涂尔干提出的“经血恐惧理论”,这两种理论在笔者看来仍有待商榷,因为我们都已清楚乱伦禁忌依然通行于当代社会而上述作者的假设的现象在现代要么不再成立(如婚姻缔结在法律的调整下必须要经过当事人的同意),要么某种恐惧在现代医疗技术与观念的影响下已经解释不通。 ↩
  18. 高铭暄、赵秉志:《新中国刑法立法文献资料总览》(下),中国人民公安大学出版社1998年版,第1940页。 ↩
  19. 高铭暄:《新中国刑法立法的变迁与完善》,载《人民检察》2019年第Z1期。 ↩
  20. 李秀清:《新中国刑事立法移植苏联模式考》,载《法学评论》2002年第6期。 ↩
  21. 荣鑫、刘志洪:《<家庭、私有制和国家的起源>研读》,研究出版社2021年版,第206-212页。中的家事立法态度探究是否应当规定乱伦罪以及为什么乱伦罪没有出现在刑法规范中。 ↩
  22. 李拥军:《“亲属相奸”何以为罪?——对乱伦罪回归中国刑法的深层思考》,载《兰州大学学报》( 社会科学版)2012年第6期。 ↩
  23. 许永安:《我国历次刑法修正案总述评》,载《中国法律评论》2024年第2期。级身份参与社会活动的个人开始以新的个体身份参与到社会生产生活中,这样的社会变化体现在刑法上就表现为刑法弱化了对于打击反革命行为的强调,转而变为以保护国家利益的形式实现刑法任务,在打击破坏社会关系的行为上,强调保护社会利益和公民个人的人身、财产等权利。 ↩
  24. 伊涛:《伦理类案的古今发生和裁判: 伦理的司法安置》,载《荆楚法学》2023年第2期。刑,乱伦行为本身作为刑法加以规制的对象仍然有待于社会聚焦。 ↩
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