霍姆斯 著 陈尊道 译 南法生 校录 *本书目的在叙述英美法上一般的原理。要干这种工作，除了论理学外，尚须有他种工具。人言一种制度之结合必须有其特定的结果，此言似非确论。法律之进程，是经验的而非逻辑的。当时所感觉的需要，盛行一时的道德及政治上的理论，公共政策的真义，甚而至于法官们所有的偏向心理，都是制定法律的重要成分，并不仅仅仰仗于论理学上的推论方式而已。法律包含着一个国家数千万年以来的历史，决不能与算术教科书上的规例方式一样的看待。要知道法律现在怎么样的东西，我们必须先知道从前是怎样，以及将来的趋势若何；
换句话说，我们必须以当时的立法原理与过去的历史，相互比较而加以探讨。然而在每一时代，而欲求知此二者所联合而成之物作何状者，实匪易易。每个时代的法律实质，常与当时所信为适合之物相附和；惟其形式、制度以及施行范围，则必以过去的历史为衡。
为求法律真义之明瞭起见，在本书中亦将引用一点相当的历史。惟引用历史，常有二种错误，必须先为说明，而避免之。第一种错误，就是吾人对于某种观念，因为在吾人之心目中是十分自然而熟悉，因而猜想这是自古已然。须知万事万物，现在以为毫无足奇；
其实，在从前乃从奋斗和努力中辛苦得来的结果。第二种错误，即为反其道而行之，当孜孜于历史，历史讲得太多了。吾人在人类已臻进化之时代内生活，回想到从前的原始民族，亦可推定有许多感想和情感，与现在的我们毫无二致。
第一点须研究的就是关于刑事或民事责任问题的原理。英美法的进程极速，更易亦多，故吾人欲研究其法律，与其说是研究现行的，还不如说探讨将来的趋势为宜。现在，却从责任问题在最初的情形下手，再研究其他的法理。
吾人俱知最初起讼方式，乃以“报复”为其根据。现在的法律著作家，常以为罗马法之来源，起于“血肉的战斗”；而德国法亦同具此种现象。因战斗而有赎金之制，最初是自由的，后来就变为强制的；强制的赎金，就息止了血肉的战斗。在安格罗撒克逊法律中，很明显的可以看到这赎金制度的蜕化。然而战斗之事，则虽至惠廉战胜者的时候，尚未完全灭息。杀人，和焚毁人屋，在那时候就是伤害罪与放火罪的报复方法。和平及受伤时之救济（Appeals de pace et plagis）和伤害之报复，到后来就变为侵害诉讼（Action ofTrespass）。然而由这种诉讼所得的赔偿，仍旧是一种等于报复的替代物，而其范围，亦仍与报复一样。所谓报复，其意包含着一种怨詈的感觉，及一种关于“人家做了一件错事”的意见。所以报复的范围，只就实际所受的损害为限，决不能越雷池一步。
不论是否由于这个理由，初期的英国法，对于人体损害的救济，只限于有恶意行为。葛兰味尔所称的“乱打”“棍击”和“伤害”都是恶意的行为。又在勃兰葛东所写的关于此种犯罪之说明，亦显然的可知救济只限于恶意。譬如和平及伤害时的救济，须根据于恶意申诉，声称所用武器的性质以及伤痕之长短深浅；而申诉人又必须说明被害后曾大声呼疾以* 原载《法学杂志》1932年第6卷第2期。文章原作者“何姆士”，现通译“霍姆斯”。校录者简介：南法生，南京师范大学法学院。
期追捕凶犯。所以在那时候，人们受了侵害之后，要求救济，必须证明凶犯之行为为恶意，因为非恶意的行为是没有救济的。在初期的年鉴及Abbrevatio Placitorum里所有侵害诉讼的报告中，亦常有“恶意”等字样。至若干年后，经过了学者许久的辩论，侵害诉讼渐渐扩张其范围，只要侵害后所生的结果为侵害者可能逆料，诉讼即可成立，不必论究此种结果是否为侵害者用意所在。再若干年后，就是不可逆料的侵害结果，也可提起诉讼使侵害者负担相当的责任了。
这种蜕化的次序，显然与下述的论调不相符。即初期法律的特质原在其范围不能超越于身外可见的事物——具体的损害以具体的方法去做。据这种论调言，究察被告内心的状态以断定其有无犯意，在亚奇利亚法以前的罗马，以及侵害诉讼出现以前的英国，均不见其存在。我不知道，在从前的罗马或英国，一个人因偶然的结果而被判负责者，其需要的证据若何?然而，兹姑舍此不论，上述种种已足取为英美法的起源点哩！即在英美法上，因人的行为所致的结果而涉及的民事责任问题，其起源即由于“真正的犯意或恶意”的概念。
上面所说的种种，似乎太注重于“侵害”的原理，而把初期的责任问题忽略了，下面就不得不把他详尽地说明一下。讲到民刑事的责任，在初期的法律史上，很明显地也是根源于“报复”的思想。古代的习惯，信仰以及当时的需要，制造出一种规则或方式。几百年以后，这种习惯，信仰，以及需要，渐渐的失其踪迹，而规则或方式则依然存在。因此对于这种规则或方式所由来的原因，亦渐为人类所忘怀；于是不得不由许多法学家穷其心力以探讨其来源。探讨的结果，就得了几个根据，似乎可以用为解释这种规则或方式的所自，而又与现在的环境相符合；于是这种旧规则或旧方式
在下面，就写几个例子出来。每一个例子，包含着一个不同的规则，并且都可以用某种的根据以解释其来源。某甲有养一只秉性凶悍人所共知的野兽。一天，给它逃跑了，因此咬伤了一个邻人。他虽然可以证明此兽之逃逸，并不是由于他的玩忽；但是他总不能卸去其责任。为什么呢？分析派的法学家说；“虽然野兽之逃逸，不是由于他的疏忽，然而他对于以前占有这种凶悍的野兽时就有了不注意，疏忽或错误之罪；而由这种远隔的过失新发生的一切对于第三者之损害，他应负赔偿之责。”一个面包师的雇佣人，一天早上驾着他主人的车子，送货外出，中途碰伤了行人。主人应当为他负责，对受伤者赔偿损失。为什么一个人对于独立的另一人的过失行为要负完全的责任？自乌尔并起一直到奥司丁的时候止，理由是这样：就是因为他雇用了不适当的人。假使他说，当他雇用他的时候曾经过一度精密的选择，他似乎可以卸责了吧? 然而那时候的法律仍旧不能宽宥了他。理由呢，于是又变换了一下，这将说：在这种场合，被害人除向他（即主人）请求救济外，无法可以使其满足，因为被雇人常是没钱的人；或者说，此种错误行为，在这种工作之下是常有的，而错误之发生，只能归咎于这种工作。1
其次，我们再来举一个例子，看一看有几种责任，从前是无限制的，到后来就发生了变例。一八五一年美国国会通过了一件法规，（按此项法规现在还有效）规定每种船主，凡在海上遭遇各种最普通的损害时，可以抛弃他的初期的法律责任问题船只以及货物，因此受损者对于船主不得更为诉讼。立法者之意，以为商人们把他们一部分财产交托船主运送，明知海道上或遇危险；这种责任，自当由商人负责，与船主无涉。这种原理，渐次扩张，最近五十年来商业公司风起云涌，也泰半是根据于此种原理。
在英国，依刑事惯例，关于人民自杀国家提出诉讼之时，必须表明自杀时所用武器的价值；以便国王或其让受人要求其充公，作为祭神之物。这样的，我可以叙述无穷尽的例子，然而把上述的种种规则包括起来，总结一个概论，有了这种例子，也就够了。不过我们尚须看一看古代各种独立的法律制度中又怎样的说法。
在《亚色讚》（EXODUS）里面，有一节极有名的文章，我们须好好的记得：“牛以角伤男女而致死，则以石击牛死，不食其肉；惟须以价偿牛之原主。”这几句话，从犹太到希腊的中间，竟成了一种制度。普鲁泰克在他的沙郎一书中说：“狗啮人者，提而击于长及四肘之木。”柏拉图亦于他的法律上制定了不少同样的条文 ¬——假使一个奴隶杀了人，就把他送给了死者的家属；假使他伤了人，就把他送给了伤者任其处置；假使他因某种行为而致第三者受有损害，而第三者并无何等过失时，也照前例处置。又在上述的几种情形之下，假使其主人不愿放弃其奴隶时，必须负责以他物补偿第二者。又假使一条野兽，杀死了个人，那末就把他杀死，弃之于域外；假使一种没有生命的东西致人于死时，亦照上例弃之于域外，并设法以为补偿。……上述种种并非一种意想中之法律，亚雪纳氏（Aeschines）有言曰：“物偶杀人，吾人即弃之于域外，钢铁泥石以及其他无生命之物，不可以数计矣。人偶有自杀者，即以其持凶器之手，斩而埋之土中。”亦可见此种事故，原系生活中常常遇见
在罗马法上，我们也可以见到同样的原理，所谓Noxae Deditio2
罗马时代的法学家，墨守着固有的制度和自己的时代，以个己的理智，下了一个解释，以表示出这种原则，似乎是十分合理。然而，Gaius说，因儿童或奴隶的过失，而使其父母或主人负担意外的损失，似乎是一件太不公平的事；而同时乌尔并亦以为无生物闯了祸而使其主人负责，也是一件说不通的事。
“让渡凶物”，照上面所述各节而论，似乎是一种责任的限制。然而让渡凶物而果为责任之限制时，是何异乎一辆马车，车在马前而马在车后哉？故让渡凶物其原意并非为责任之限制。然在罗马与希腊，则负责者设不将凶物让渡必须以相当价金为代替。
因兽类及奴隶之行为受有损害而提起诉讼时，其诉讼之根据，并不似现代之在主人之过失，否则，其诉讼必须向行为当时实际上对于该兽类或奴隶有管领力之人或当时负有阻止损害责任的人提起。而在那时候，此种诉讼乃向诉讼当时该兽类或奴隶的主提起，不论其行为当时，被告是否即为该兽类或该奴隶的主人。
然有一点与现行法律不谋而合者即其兽类，或设为一种十分凶悍的野兽，当时逃脱之后，主人即不负若何责任；因其一经逃逸，主人已失去其主人的身份了。总而言之，在古代法律上，主人的责任，除上述者外，已无其他更大的责任。即其奴隶之行为，为主人所素知，其责任之不过如此而已。然当主人与奴隶串同以谋害他人时（在此场合，奴隶不过为主人手中之工具而已），那当然又作别论，葛耶司和乌尔并虽主张Noxae Dedinio只能应用于主人为善意时的场合；然乌尔并则未尝不承认古代法律上，奴隶虽与主人同样，奴隶亦须判罪，而其诉讼亦为Noxal。
观于上述种种，我们即可知所谓主人的责任，原是一种对于直接为害者如兽类或奴隶的方法而已，换言之，即对于直接为害者之报复，实系希腊及初期罗马法律上诉讼之最要目的，而于主人成所有者之赔偿金，则并非必求。所以，所谓主人的责任，实际上即是为损害行为者自身的责任而已。希腊原始的习惯，有一种特别的法律程序，明白规定，在某种场合，得直接向行为者求得救济，不问行为者是有生物抑是无生物。罗马十二铜表把主人代替了直接的行为者而为被告，然于责任之根据以及责任之范围，则并无若何变更之处，致此种变易，其理由原系所以保护主人应有之法益而已。
上古法律上的诉讼，原所以满足受损害者的报复心理，那末对于非生物的诉讼，其意又怎么样呢？学者辄以“人格化”三字来解释。原始民族，对于兽类奴隶以及其他各物，均有此种观念；因为没有这种观念，人们对于无生物的愤怒和仇怨，就不会永久存在，那又何用其报复？譬如路上有一棵大树，一天忽然倒了，压死了一个人。在我们现在的意想中，一棵树岂可与禽兽或奴隶同视，然而在古代，他们的确把树当作生物看待，把它送给了死者的亲属斩之成片，以泄其愤！
尚有一点，为吾人所不可不知者，即古代所称的“责任”，视为一种等于有体物的东西，附属于为侵害行为者的身体上。现代法学家，常用分析的方法以追溯侵害行为所由来的最先原因，以定责任之所归；然而古代人民，思想尚未发达，此种分析方法，自难办到；况物之使吾人受有痛苦者，常易引起我们的怨恨，迳认物的本身即为痛苦所由来的原因，亦为事理之常。即就现在而论，一般受有高等教育的人，有时手指给门轧了一下，不禁也会提起脚来把门踢上几脚，那亦何怪乎原始民族及初期的罗马法上，有对物判罪的种种习惯和规定？在葛亚司的书上，更有一节残缺的记载：“将犯罪者的尸体抛弃，则其责任即可因此得免。”又在烈昧（Livy ）的书上说：“Brutuius Papius破坏了对于罗马的和平条约，于是Samnites就决定把他交给罗马人核办；Brutuius Papius为避免差辱及刑罚计，竟而自杀；Samnites就将其尸体送给罗马。”由此可知，交出凶手，乃破坏契约的自然赎罪方法；其人自杀之后，又把他的尸体交出，亦属当然的事。
现在须问：违背契约与侵权行为之能激起报复心理者，其间是否有相似之处。吾人须记住：侵权行为与违约的区别，以及两者救济方法的不同，在古代法律上，实无相当的规定。在那时，我们可以推想而得，关于伤害的一种救济方法，因事实上的需要，渐扩张其范围于他种场合。奴隶们打伤了他人，主人就把他送给了被害者；奴隶伤了东西时，也一样的办理。又据说债务人不能清偿其债务时，或卖物人取得价金而不将其物交付时，也与窃盗同例办理。此种情形，与上述的犯罪者所负担的准物质的责任的理想，或可用之以解释十二铜表上关于债权的种种规定。表上规定，一个债务人欠了许多人的债而不能清偿时，经过某种程序之后，债权人即可将其人杀死，分割其肉。
假使债权者只有一个时，那末他可以迳将那债* 本文原载《学艺》1924年第5卷第8期。校录者简介：南法生，南京师范大学法学院。初期的法律责任问题务人卖为奴隶或把他杀死了事。
假使债权人除了把债务人沦为奴隶外，其他并无何项权利时，则法律的规定似乎只在“损害赔偿”方面着想，而因“自救制度”(自力救济）的自然蜕化，而变换其形式了。英美法上有一个原则，就是把债务人的身体置之于法律制裁之下，债务即视为清偿。在此场合，虽未尝因此而受拘禁，然而原理之所在，似亦可以上述的情形以解释之。惟因求债务之清偿而把债务人自由处死的权利，在实际上原是一种报复心理的表现，而分解尸体，又似乎把债的意义体完全入于文字化具体化，而视若附着于债务人的身体上了。
因契约关系而生之让渡，不论其解释怎样，吾因现在的范围所限，除了把普通的因错误行为而生的Noxae Deditio，加以一点研究外，殊不能再为更深的探讨。同样的，关于行为者之身体与责任，是否有连带关系之问题，亦将暂置不论。罗马法上的规定，只限于有生命的生物——动物及奴隶而言；譬如某人被车子轧过，依法需将拖车的牛让渡于被害者，而不及于车的本身。在此场合，其法律的真义极易明瞭，吾人对于奴隶或自由人的因某种事故之发生，而感觉着报复的衡动，其情形并无两样；而对于禽兽的报复心理，即时至今日，吾人有时亦常会感到。至于把禽兽或奴隶让渡给被害者，意思即是赋予他一种权利，使之对于让渡物作任意的处置。主人之支付偿金，不过是一种特权，得用之以买去对方的报复心理。
上述种种法律制度，一至文明发达至相当程度时，绝不能继续存在，此固为吾人所易于猜想。渐渐的，以契约消灭对方的报复心理，以及支付偿金以代替行为者身体的让渡的两种制度，变为普遍的习惯。在十二铜表后约二世纪时的《亚基林法》（Aquilian Law）即将身体侵害所应有的赔偿范围，加以扩大；而同时学者对于亚基林法的解释，又把其范围，再行扩张。因奴隶有某种错误，且为主人所知者，在从前，主人只须将此奴隶交出付于被害人，即可了事；然而照此法，即须个人负责的了（Personlly Liable）。又譬如，一头负货远行的马，因装载不慎，半途倒翻而压伤了行人；又譬如一条狗，在可以管束之时而被其逃逸，而咬伤第三人时，依此法，旧有的NoaxeDeditio 即不能适用，而以一种新的诉讼方式使其主人负完全的个人责任。
再过若干年后，法律竟使船主人及旅馆主人，对于船上及旅馆中的雇用人员所为的一切行为，虽不知情，亦须负完全的责任，好像船主人及旅馆主人就是行为者的本身一样了。此种例外责任的真理由，就在于人们对于船主人或旅馆主人所加的例外信任所致。然有许多法学家，因彼等对于古昔孩童或奴隶之让渡视为一种限制负责的特权，故解释此种新加责任之理由，并不在乎信任问题，而在乎船主人或旅馆主人在雇用此等人员之初，必定缺乏某种注意之故。然而不论其真正的理由何在，此实为主人对于雇用人无条件负责的第一个例子；而上述第一个理由渐为普遍的适用，而其法律之范围则又因解释之不同，常有大小不等。
关于船主人及旅馆主人的此种规定，在法律上于是又发长了一枝更惊人的枝芽，就是主人所负责任之范围，并不因被雇者是自由人或奴隶而稍有不同。使一个人为另外一个能够自己负责且在法律上有独立的人格的人完全负责，在法制史实为破天荒未有的创举，而为现代民法上关于主仆及代理的原则之滥觞。
对于普通法上一个最重要的历史，我们已经讲得够了，现在却再从条顿民族方面加以约略的说明。《萨烈克法》（Salic Law）上所规定的种种，因其历史甚早，殊未受得罗马法及旧圣经的影响，其书中第三十六章规定：“假使一个人为一头家畜咬死，那末这家畜的主人，须负一半之偿金与其家属。3
之。”惟其注释则谓，假使其奴隶或主人曾
为被害人或其家属受不良之彼遇时，主人只须交出凶手，即可了事。此种规定，味尔达（Wilda）视之为德国法最早的渊源。数十年后，因蜕化的结果，倘主人能证明行为当时奴隶已非己有，即可卸其责任；再后，又规定：主人对于奴隶之行为，设为主人所命令者，主人即须完全负责。
总之，据著者的研究所得，古昔德国民族的法律，关于责任问题的进化程序，大致与上述关于罗马法者，无大出入。其最初，主人对于奴隶及兽类的责任，仅限于“让渡”一端，而嗣后则如罗马一样，主人即须负完全的责任。
读者至此，或将置问上述种种是否已足说明其与现代的英美法有相当的关系。就罗马法对于英美现行法律之影响而论，一更甚者如罗马法上主仆关系之规定——在最近五百年来各法学家所著的书上，即可以很明显地看到。
上面不是已经说过，罗马法学家所下的各种解释，虽涉空泛，然而在今日之英美法上，却仍旧加以援用。至于德国各古法，是否亦有影响于英美法吾人亦得以直接的方法加以观察。在霍郎霍尔及爱迭克（Hlothhaere andEadric ）（纪元前六八 〇年）民族所有的堪德灵法中，有这样的规定：“设有某人的奴隶，杀害了一个自由人，不论其为何人，此奴隶之主人，须给付先令一百，并抛弃其对奴隶所固有的权利。”又在同时代的《应纳法》（Ine Law）上，则规定“让渡”与“偿金”
否则树主仍得收回而为己有。”《亚尔凡德法》上此项规定，与泰鸾君在他的古代文化一书所说的中亚细亚古幾民族的故事，颇有不谋而合之处：“假使有一只老虎杀死了一个古幾人民，他的家属若不杀死此虎或另外一虎而食其肉报其仇时，视为一种可耻的事。更进一层，设有一人，因树上倒下一物而被害身死，则其家属得任意采伐，其中或以斧斩其枝叶，以为报复。”回顾英国自《亚尔凡德法》之后一百年，直至亨利一世所订之法典止，渐将一个人对于其家庭的责任加重了不少；驯使一个家长，视若一家人口好行为的保证人。假使其家庭中之一员，犯了法律，须纳罚金于国王而逃走时，其家长苟非充分地证明其并非同谋，即难逃其责。所以，在此后若干年中，当时在欧洲大陆已为罗马及德国民族所发见的“主人无限制的对于雇用人员绝对负责”的制度。在英国法上，实尚未梦想及此。至嗣后英国法律之亦有此种原理，是否为其本身发达之所至，抑系受罗马法之影响而来，实难确定。然有一事可言者，即在古代的英国法上，虽未有明显的此种初期的法律责任问题规定，然已备好了一片肥沃之土，等待着此种制度之发芽。
余文至此，关于主人对于雇用人员的责任问题，为言已多，兹姑舍之，而为采讨此种原则一旦应用其非一人类时，其为状又何若？依照现行的英美法原理，一个人蓄养兽类，本负着种种危险的责任，以防止其为害于他人，故其人于事前有预知其为害的可能时，即须负完全的责任。所以现在的问题就是：此种现行的法规，与上述之亚尔凡德法，其间是否有相涉的关系？
试读苏格兰法律上一本古书，我们就可以看到不少的证明，其书所载，对于上述的原则，尚保持其全部的效力，且更有当时所认为妥适的理由附在一起：“假使有一条凶恶的马，载着一个人，违逆他的本意，而跑过高山或涉入水中，致骑者死伤时，其马即须交与国王而藉没之。若其马为驯服而性情和平者，骑者以鞭怒挞，致踄入水中，而致乘者溺毙时，其马即毋须没收，因为这是骑者自己的过失或错误，罪不在马；骑者因此而致死，已受相当的惩罚，无罪的马，决无加以没收的可能。在他种兽类，亦因同种的理用，应用此种原理：兽类杀死了人（此句后改为“有罪的杀死了人”），即交付于国王而藉没之。”而在“The Forme and Maner of BoronCourt ”里，尚有下列一段记录：“……这是法律上一个问题，假使一个人有一处矿地，而第三者失足坠下，矿穴内有水，其人即行溺毙，则此矿地是否可以没收？法律上规定说，这是不可能的，因为矿地是死的东西，死的东西不能犯罪，所以不能加之以罪。”读者见了上述所载，就可以看到与罗马法上一样的一种无生物与有生物的区别。前者不能加之以罪，而后者则有犯罪的认识。所以兽类之在当时，就很容易的加之以罪。
再次，看一看初期英国法上一点记载----一点法院里所引用的法庭报告。时在一三二年，有一段说说的“假使我的狗杀死了你的一条羊，杀死之后我立刻把那只狗交付给你，你就不得再向我请求赔偿了。”隔了三世纪后，在一六七八年，英国的土活司盾推事（JudgeTwisden）在某案中说：“假使一个人养了一条驯服的狐狸后来不幸给它逃走，重返原野，复其本性，因而伤害了第三者，原主即不负若何责任。”这一段文字，是否当时受了外力的影响而写，殊属疑问。所谓外力的影响，意即以为物主的责任仅在乎其物闯了祸而不肯将其物让渡时才发生的概念。当狐狸逃逸了以后，依他种法律原理，旧主人即失去其所有，所以在此场合，旧主人对于它的行为就可以不负责任。然实际上此项原理是否一样的可以应用于逃逸之猴子，直至一八四六年，尚属争议纷纭，莫衷一是。所以柯尔脱伯爵（ LordHolt ）在十八世纪的初年，对此问题，以彼个人的理智，来发表一点意见。他说：“兽主人之所以须自负危险责任以防止其为害于第三人者，其理由之一就是因为他对于此种兽类有一种可贵的财产权存在之故；而此种财产权，兽类若为犬时，即失其存在，所以他对于犬，所负的责任较小。”到现在，审慎的法官，偶因相似的案件而必须应用此项原则时，对于此种法律之援引，常作下列的论调：“假使我是一条兽的主人，而依照法律规定有财产权的存在，我就应当负责加以管束，勿使其越入邻人所有的土地，而为损害。”上述种种，余意并不是说，现在的英美法对于此问题的规定，乃为上述者之剩留物；以及古今法律之不同即在乎把主人代替兽类的地位。因为虽说古代的法律常有直接影响于现代法的可能，然而对于责任问题的法律，在英美法上每一时期，有每一时期的概念，欲使后一时期完全继受前一时期的原理，辄为事实上所不能。依照现行法律，一个主人对于其所有的兽类，并不负全部的责任；即在最初的法律上，我们也可以看到几个例子，主人对于兽类的行为是否负责，亦常以其是否疏忽于官理为断。
在英美法上，承认可为私权标的的兽类，其天性常喜逃逸，而逃逸之后，常致践踏或损食农产之物；而同时，主人欲加以管束，亦是普通简单的事。在另一方面，狗，不能视为私权的标的，所以仅仅乎跨越至他人的土地，并不构成非法行为。在这种范围之内，新法大有加以沿用之可能。至于人们对于兽类有财产权的理论，在古代法律上，本是解释主人责任问题的一种根据，虽然现代的法律对于此问题须以主人之有无过失为标准，然而实际上，亦很可安全地加以援用。关于此种兽类出乎常情外的损害行为之责任问题的解决方法，则古今相传，并不因时间而大有变易。罗马法上主人对于凶恶兽类所负的完全责任的发展史，上面已经讲过；英美法似乎也追随着罗马而来。
我们现在就须把现在所不能加以沿用的古代法律对于无生活的责任问题发展史，再行研究一下：上面已经说过，英国亚尔凡德王所制定的法典，规定着树木的让渡；然而不久之后，苏格兰的法律，就以树木系无生之物不能为犯罪行为之原则而加以否认。上面亦已说过，苏格兰法律规定为损害行为的兽类，须加没收而交付于国王。此种制度，直至十九世纪为止，沿用甚久，有时却甚而推广至于无生物。如在勃力顿时，假使有一个人被杀之后，验尸官须将其致死之物——即凶器加以估价，没收而为祭神之物。这种没收的东西，是献给上帝的；换言之，即是献给教堂，为国王充作祭扫之用。
由此可见，即在野蛮时代，其对于“死”这件事，在法律上已不复视为其亲友间一件私事了。国王对此须提起诉讼，请求惩罚，把犯罪用的东西，从死者的家属手里，取而得之，教
在爱德华一世的时候，有几件例案，很可以使吾人感到野蛮时代法律的粗暴。假使一个人跌入井中而死，那口井就须用泥土来加以填没；至于井之是否属于不知情的人与否，在所不论。“当一个人杀死了别一人，其所用的剑，即须没收，充作祭神之物，虽其剑乃为住居于司蒂尔地方的约翰所有，而且并无若何过失。”此为约在一五三 〇年亨利三世在位时出版的一本书中抄得。自伊力萨伯皇后，至后百余年内，此种类似的法规，常见应用。假使一条为我所有的马，踢伤了一个人；我把这马卖给了别人；卖后不久，那个被踢的人竟而死亡时，此马即须没收。因此没收制度的关系，所以从前对于杀人案件之起诉，直至近世纪为止，必须声明凶器的种类及其价值。据说，从前有一部蒸汽机，亦曾照样的被没收。
至此，余将一述此原则之变更。此点余认为极可惊奇，且亦为构成现行英美法的一个要素。为便利叙述计，余将暂舍普通法，而为一述海商法上的原则。在上面所引用各种初期的法律书籍上，物之“行动”事实，视为构成犯罪行为最重要的原素。亨利司宝古纳尔，是爱德华一世时的名推事，他有一首格言，叫做“设一人为车轧死，或为坍屋所压毙或由其他类似之事故而致死伤者，假使那致死之物是行动着的，就应该把它没收。”同样的，若干时代后，又有这样的记载：Oinne illudquod mover cum eo quod occidit hominesdeodandum domino Regi erit, vel feodoclerici.4
关于这一层最显明的例子，就是船只。据古书上说：“假使一个人从船上踢下而致溺毙时，船身之行动，视为其致死之由。其船即须初期的法律责任问题没收，然船在外洋时则又例外。”因为此人之溺毙，设在远洋之上，业已离开了普通法院的管辖了。此种规定，似乎是说：在海洋上的船只，不在没收之列，然而事实上，则没收仍旧要没收，不过不在普通的法院里没收就是了。
亨利六世时，有一页旧稿，尚为最近所印出者，稿中载着：“假使一个人，因船的行动，在海上死或是溺毙时，则于海商法庭中提起相当的诉讼后，其船即由海商法庭加以没收；惟没收之后，因海商或国王之命令，欲应用此船时，仍可释放。”船只在各种无生物上，是一个比较的最有“生命”的东西。西方的仆役们常以“她”（She）的名词，以名钟表；然而吾人对于船只，则不论智识之高低，一律给了她一个“异性”，“她”的一词称之。在刑法上，对于船只所赋予的生命力——即船只之人格化——更较海商法为显明为透彻，亦并非可异之事。所以在海商法上各种看似奇怪的规定，设用“人格化”的原理来解释，就也不足为怪，而全部的海商法就此可变为一种合理的法律了。
所谓海商法上奇怪的规定，我们顺便也可以提出来说一说。先以船只在海上互撞一事为例。有两艘海船，一名铁柯第罗拉，一名梅兰扑司，因前者完全的过失，致二船在海上互撞。此事发生之时，其船在租赁关系存续之中，承租人对于其船并无所有权；而出租人对于此船又并无实际上加以管理之可能。所以船主对于此事，不能负责；也不能根据于雇用人所为主人应负全责的原则，而使其担当诉讼。
所以在原则上讲，在此场合，船主决定能负任何的责任；然而在商法上则明白规定，因此种损害行为，对方对于此船，在损害之范围内，取得留置物权；换言之，即对方因被撞的结果，在海商法庭提出诉讼之后，此船即须扣押，加以拍卖，得价以补偿损害。又在另一场合，譬如马房主人把一匹马和一辆车，租给了顾客，而顾客因驾车不慎，伤害了路人，在普通法上，此车此马决定能加以扣押而拍卖，因为因损害行为而可以扣押拍卖以充赔偿之物，必须为行为者自己所有之物。
这可以承认的，就是此种理论若无较好意义决不能遗留沿用至于今日。在与外国人交接之时，船只是唯一的担保物；与其使本国人民远赴异地，在异地的法院请求救济，何如就近把那闯祸的船只先行扣留，在本国管辖之内，把债务清偿；而使外国的船主设法再从他处以求损失之报偿，较为简捷？我敢说，这就是拥护上述的理论而使之沿用至今不废的一个较好意义；然而其真正的历史上的根据，则并不在此。无疑的，船只和剑一样，不论其真正的所有主为何人，苟彼因某种行为而致他人于死时，即有被没收的可能。所以，假使有一艘海船的驾驶者，取得了“捕掠证书”，在海洋上，对于友谊国的船只犯了海盗行为，真正的船主，虽然于此事毫不知情，然而必因此而损失了船的所有。这似乎是很明显的，关于船只的此项原理。实与前述私人因他人之物而致死，可以不问其所有主为何人而加以没收的原理，同其渊源。
假使现在我们对一个无教育的人，这样说：她（指船只）做了这个勾当，它应当自己设法赔偿。这是很可疑的，被问者是否能够看出其中的误点，或者能从容地解释这条船是当时唯一的财产，应当自己设法赔偿。换言之，即把别人所有的船随意拍卖，取得价金，为第三者所为的错误，赔偿，对方所受的损害。
类似的言论，似乎也可以使一般大法学家满意。请看下述大法官马塞尔的判决书中之一段（司倒来推事于美国最高法院里判决某案时，亦加以引用）：“这不是对于船主本身提起的诉讼，这是因船的本身所为的行为，而对于船只提起的诉讼。因为当行为之时，船主并不知情，且亦违反其本意。虽说一个无生命之物，不能为犯罪行为，然而在此种情形下的船只，却因行动而赋予了生命……”又司倒来推事又从另一例案中，引用了下列一句：“本案所称之物，原是犯罪之行为者，换言之，即其犯罪行为原系出自物之本身。”换言之，此辈大法官虽明知道船只决定能比较工厂中的机轮更有生命的活力；然而在他们的臆度中，非但法律在事实上已视之若真正有生命之特，且在理论上，亦必须如此规定方是。他们不肯直接了当地说：“这是根据于牺牲船主的利益，以图他人的保障的政策的一个正常主张。”他们却说：以船只本身视若犯罪的行为者，乃是十分合理。总之，不论此种主张之真正理由，究属何在，而他们的思想，却已很明显的是盘旋于“人格化”的理论范围之内。
上述一事，仅为海商法上的小小部分。现在请再从另一方面，看一看所谓海商法上奇怪的规定。依中世纪的海商法规定，船只非但须自负责任，且亦为责任之限制。此项原则，向为英国的立法所采用，至今沿袭不替。依此原则，船主对于其所雇用的船长，在海洋上所为的犯罪行为，一旦将船的所有权以及剩留着的货物抛弃了以后，其责任即行解除。然若照委任法上的原则言，船主在此场合，实负有无限的责任。假使此种在现代商业上认为极端重要的「有限责任」制度的起源，是在乎一种公共政策时，此种制度实与船只互撞的法律，全无关涉。然而其假使此处所称的有限责任制度，与古代的Noxae Deditio立于同一的根据时，那末在上面所说的：（船主对于所有的船只，出乎实际管领时所为的犯罪行为的责任）的解释，至此已得相当的证实了。
现在，再述海商法上另一规定。此项规定，像平常的一样，也可以用政策来相解释。据说，船上所载的货物，乃是船员工资之母，我们常听见说；“船只沉没之后，假使船员们希望得工资的话，他们不必再为船的安全着想，费其心机，危其性命。”对于此种推论，近已为命令所变更了。然而即在古代法律上，此种推论，亦常有例外之事，与之相抵触。譬如海上船只的沉毁，通常即难将船上的货物加以保留；然而只要船上有一部分的货物被人救出时，船员即得有留置权。我想，这或者可以说是鼓励船员救护船只的一种政策。假使我们视船员为船所雇用的人员时，我们对于上述的话，即能得相当的瞭解。好像在威廉三世时有一例案中说：“船即是债务人”，假使债务人一旦死亡，债务就不了自了：假使债务人尚有一部存在时，债权人就不至于完全没有法想。
即在现代法律上，货物即为船员工资之母的原则，其通常所下的解释，常涉及于船只是否沉没或安全救出的问题。在现行海商法的最古的渊源中，关于此层，据我所能发现的，亦有“船只沉没后船员的工资亦随之减失”之记载。同样的，英国的推会司伯爵（ LordTwiss）说：“不论船上货物之主人翁为何人，或已逃逸，或已死亡，船员的工资，必须由船只的本身负责偿付。”我想，在此场合，我们可以推定：船只因受她与船员间之契约之束缚，所以有此种责任：与她之所以对自己所为之犯罪行为负责一样：更与罗马古代法律上所规定债务人的身体亦须对其债务或犯罪行为负责一样。
此种情形，在海商法上对于船只的别项规定，均无不同。假使对于一艘已经遇险的船只已有了救护行为；虽然在此场合，船主也已被人控诉，而当事人间之契约关系是否存在疑问，海商法庭仍须把救护所得的船只加以扣押保存，所以船只因并主人所订立的载货合同而担负责任，像互撞案件一样，不论其遇险当时此船是否在第三者租赁关系存续之中。美国的最高法院有一个判例，也有同样的意见，就是：船长假使不能使船主负责时，可以使船只本身担负责任“依习惯法，船只对于所装货物负责，而货物亦对船只负责。”“在海商法上，船长所为的各种契约，均含有质押的性初期的法律责任问题质。”所以，无疑的，我们可以有力的加以推定:就通常的海商契约而论，其交易必以船只或其中货物为担保，因此在他种场合，也一样的以船只或其中货物为担保；还有，船主人所负的责任，是可以用数目字来计算的，而当他们把船只出租与他人，亦得为相当的致宪。再进一层，在许多例案中，当事人因根据于所定契约，主张有一个海商法上的留置权时，他已把请求之根据，加以改善，且亦为数国立法例所承认为合法的根据。然此实非普遍的原则，而在几个重要例案中，亦常有不同的主张。其争论之曲直，兹姑留与读者解决，著者殊不愿加以论断。总之，海商法上对于船只的各项规定，很明显的是采用了上述的前几个例子的原理。一个极有权威的法学家派地所说：对于船上所载货物的留置权，有时在货物被鞲时之场合，亦得应用以对抗货主，因为“船长对于人的关系较薄于对物之故。”同样的，在一个英国极有名的例案中，亦有这样的辩论：“船只代替了船主的地位，所以他应当负责。”在许多契约法上或侵权行为法上的例案，船只非但为债务的担保品，且亦为船主责任之限制。
海商法的原理，在其程序法上，亦得见其一斑。在海商法庭上，可以用船的名义，对之提起诉讼；无论何人苟对于此船有利害的关系，亦可自由参加，为诉讼上的辅助。但是，假使原告胜诉把船只拍卖得价补偿了他的损失以后，其诉讼，即行终结，与参加者并未有若何的牵涉。远在詹姆士一世时代亦有同样的，下列的规定：“关于船只上发生的事，其诉讼应向其船只本身及货物提起，而不能对关系人提起。”对于此项意见，表示赞成的权威的学说，自亨利六世以后，常在法庭上加以引用，以为判决案件的根据。譬如，在亨利六世时代，我们已经说过，有一海商大臣因当时有一海船致人溺毙而请求将此船加以没收之事。然
在上面，我们已经把现代英美法上关于责任问题的进化史，5
上述的历史，还可以表示出一种在法律进化中的形式实质间的 Paradox6
另一方面，法律的实质，其进程是立法的。换言之，即法律上实质之不同，其原因即在乎立法制度的各殊。以深邃的意义言：法院中所宣称谓此是从古已然的法律而加以引用时实际上此种法律，就成为新的法律了。他的根据，就在乎立法。法官们所不常说出，或说出之后，必须用一种抱歉的口吻的某种观念，即是法律吸取人生精华的秘密的根苗。所谓某种观念，余意即指一种对于社会有密切利害关系的观念而已。每个重要的法律原则，实际上根本上，即是多少有特定性的一种公共政策的结晶。再从极普通的方面讲，在英美法的实用与习惯之下，各种不能自知的，由于大性的采择和分辨不清的自信而成的各种规定，经详密的分析，至少也可以发见一点追随于公共政策的痕迹。因为施行法律者多系有才学有经验的人，所以他们一定不会把真理牺牲于论理的推论方式之下，把古代留传下来的法律违于情理背乎公共政策的加以应用。故古代法律之得以流传至今者，必有与现代适合的新理存在。以新理由来补充的法律，渐成为一种新的实质，而结果，又因其所以能移植至今之故，得了一种新的形式。
上面所说的种种，就可以解释一切简单从形式上以观察法律的理论之所以失败。法律常是行近于“一体”和“固定”，然而未尝真正的达到。一方面，因人类生活的变迁，收容了新的原则；而另一方面因历史的根据，对于旧的原则既不愿加以全部吸收，又不敢脱痂以去。若使法律真正的变为一体或固定，法律就停止了活动而成为一个死的东西了。
此种研究，不但为读法律者所必知，且亦为校订法律者必所需的知识。虽然我们可以把各项法律编成一个状若自足的大法典，可是此种法典，在法律的继续不绝的进化史上，实际上仅是其中的一小部分，并不能代表全部的法律。要完全明瞭法律的范围；要了解法官们怎样的在应用法律，我们必须自己先明瞭这法律过去的历史。要知道现在的法律是怎样，最重要的是先去研究一下过去的法律是怎样的。
还有，我上面所说的法律的进程，其中实包含着两种成分。一种是想追随于既存的判例；一种是设法补充以最新的理由。旧有的各种原则在形式上虽觉得太陈腐，然而实质上或者竟能使吾人十分的满足，此种原则，就有加以应用的可能。假使错误之中不能常常发见出真理；假使旧的器具不能加以改造而在新的地方应用，那末人类的进化，一定将十分的迟缓。批评和改订，都是合乎理的勾当。
上面所述的各种观念，以及在法律进化史上所包含的各种关于研究人类学上的资料，俱非本书主要的目的。我的目的，就在指示出各种在现行法上所共知的责任问题，都是从报复两字的共同的根据上发长而成而已。在契约法上，除了上面所说的几个例子外，此种研究，似乎并不重要，然而在刑法上，侵权行为法上，却是最重要的事。而表示着：此种法律，是从一个道德上的根据，从一个“必有一个人负责”的思想上发生而来。
下剩的须待吾人之证明者，就是当道德这一类的名词现尚存在，而法律上有时更尚以道德标准为裁量责任之有无与大小时，因其性质上的必要，渐渐的把这种道德上的标准，变化而为外表的客观的标准。而从这一点上，有关系的当事人的真正罪恶，不免加以忽视。■初期的法律责任问题