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国家之性质

丨旧文瞻阅丨国家之性质

国家之性质

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2024年第3期 · 总第7期 / P.89

本篇摘要待后续校对补充。

正文

如何,可由两种方法以观察之。一以社会现象为研究国家之目的物,一以国家在法律上之观念为研究之目的物。即前者以国家为社会学的研究,后者为法学的研究也。惟欲为后者之研究,不可不以前者为基础,但其观察方法,二者则全异。

,不可不先明团体共通之性质。团体者,人类社会的结合也。夫人类以为社会的生活为其天性。人或孤立,即不能生存,必与他之多数人类为共同生活,而其生存始得完全。多数人类欲集合而为共同生活,以其全体组织为一体,此一体即团体也。

,然非仅为机械的集合。盖多数人类,必有一定之组织相结合而为单一体。譬如人类虽由多类之细胞集合而成,非细胞之集合即为人,另有一全体为独立之单一体而存在也。团体之为单一体亦然,其分子之多数人类,皆离而独立,另有一单一体之存在。为分子之个人,虽有新陈代谢,而于团体之存在无甚影响也。

,即在其目的之单一。凡团体内之多数人类,如悉能尽力于共同之目的,则于其生活上之需要必能格外完全。故目的之共同为各种团体存在之第一根据。此其所以为单一体也。若目的不共同,即无团体,不过为杂乱人类之机械的集合而已。

例如众客之乘坐于轮车中,表面虽集合于一所,而各人心中各有一自己之目的,无共同之目的,即不得谓之团体。苟欲组织团体,必先有一定之共同目的为其前提,或为营利,或为宗教,或为教育,或为安宁,或为人生一切之需要,其目的愈广,则组织之团体愈为强固。

国家之目的最广,其于人类生活之全般无所不及,固国家在团体中,其组织可称为最强固而永久者也。(三) 团体有活动力依其机关而为活动团体既有一定之目的,欲达其目的即不可不有活动。故团体必为活动力之主体,团体之活动力,可依其机关而为活动。团体之机关,亦应其职分而为团体之行动。于是,团体始得有活动力而存在。亦为人之依四肢五官等之各种机关而为活动。定团体机关之构成及其职分,为维持全体之秩序,谓之团体组织。凡团体必不可无一定之组织,故团体亦可称组织体。

团体之目的而发动。又一方于团体之内部向团体员而发动。团体员于团体之目的范围内,应服从团体之意思。在此范围内团体与团体员之关系,即命令服从之关系。如团体员不服从其命令,各自为独立之行动,则团体全不能成立。团体* 原载《法政杂志(上海)》1911年第1卷第2期,译自美浓部达吉《日本国法学》。校录者简介:王思睿,东南大学法学院。

对团体员有命令之权力,而团体员负服从之义务,此为团体共通之要件。要之多数人类之结合有一定之共同目的,为活动力之主体得依其机关而为活动,对于团体员有命令之权力,此数者皆为团体共通之性质。若国家而仅谓为团体,犹未足以明国家之性质。团体之种类甚多,最简单者为家族团体,其他如公司组合、宗教、学会、政党、军队之类,无不一然。欲知国家之性质,不可不知国家与其他团体之区别。国家与其他团体之区别,有二特征。一国家为领土团体,二国家为有固有统治权之团体。

领土团体者,谓定着于一定之地域内结合团体为基础。此为领土团体之特色,其结合非仅为人之结合而止,乃定着于一定之地域而为结合。谓国家为领土团体者,以国家不仅为国民之结合体,乃定着于领土之国民结合体。故近世之国家思想,以领土为国家成立要素不可缺之一。若领土失虽国民尚存而已无国家。领土扩张则国家扩张,领土减削则国家亦因此减小也。

国家为有统治权之团体,凡团体于团体之目的范围内有指挥命令团体员之权力。在一般之团体,虽得行此权力,惟依团体员自己服从之意思而行之,故必团体员先有服从之意思为前提。若反乎此意思,即无可以强制之权力。

惟国家为有统治权之团体,不仅得为命令且得反乎服从者之意思而有强制其服从命令之权力。在一般团体之权力,于服从者之意思为界限,国家团体之权力则反是,可依一方面之意思,无限束缚团体员之意思,且得为强制之束缚。具此权力,始可见国家与他之一切团体有特异之处。国家之活动固非尽为统治,然统治权实为国家最主要之性质,无统治权即不得想象其为国家。统治权薄弱则国家之基础危险,统治权全不能行则早已不成其为国家矣。

国家之统治权为国家所固有者。惟国家始得自己固有统治权,非其他团体所有之统治权皆由国家所赋与,惟于国家授权之下,始得有之。而国家之统治权,非由他人所授与,乃为自己固有原始之力。故国家为自己有固有统治权之惟一之团体。据以上所论,可就社会的性质而下一国家之定义。

国家者,基础于一定之地域,由多数人类而成为自己有固有统治之团体也。由此观之,国家之成立,必具下之三要素。一为多数之人类。组织国家人类之全体,谓之国民。二为土地。国民之结合,至成立为国家时,其国民必占地球表面之一部而定着于其上,无定着于一定之土地者非国家,易言之,国家之人的要素即国民,物的要素即土地。称国家构成要素之一之土地,谓之领土。

三为统治权,虽为定着于一定地域内之多数人类集合,而非服从于惟一统治权之下者,仍非国家。故以国民领土统治权为国家成立之三要素也。虽然,关于国家之性质,尚有其他学说,兹举其二三重要者以为参考。

,普通见解之一,即以国家构成之分子直视之为国家。国家构成之分子,其有形可见者,曰土地,曰国民,曰统治者。就此三种构成分子中,而以土地与国家视为同一者,以领有土地为取得权力之原因,在封建时代国家之观念如是,然其学说并未发展。至取国家构成分子即视为国家者,要以国民及统治者二说为最著。国民国家说即其一也。此种学说属于古代思想之一,以国家由人类集合而成,组织之国民即国家。此思想在古代毫不足异,至近世纪于诸国政治组织上受其绝大之影响,即主权在民之思想。以国民为国家权力一切之根源,亦根据于以国民与国家为同一视也。

虽然,此思想之谬误在不知国家为统一的全部。国家以其本身为统一的全部之一团体,国家之性质由多数分子结合而成统一的全部。与仅为分子相集合之物体不同,国家虽由人类集合而成,然不得指人类即国家,国家为人类之组织体,依一定之组织而结合为统一的全部。人类不绝,虽新陈代谢,百年之后不复见百年以前之人,惟国家仍为前之同一体而继续存在。

,为主权在君之思想所根据,故其说亦颇为有力。但其误谬之处,仍不出以国家构成之要素即视为国家,不知国家为团体。君主与国民同为国家之分子,包在国家以内,君主非独立于国家之外而统治国家者,国民亦非立于国家之外而被君主之统治者,乃以其全体统一的全部为国家。君主之统治国民,不外为国家之一机关代行国家之权力。若以实在君主之个人为国家,则君主崩后,国家即不可不消灭矣。

之状态之谓也。骤观之似无可非难,然其误处仍不能说明国家为统一的性质。国家非治者与被治者相对立之状态,乃治者与被治者相融合而浑为一体。故以国家为统治之状态即不能表明此一体之性质,似以国家分裂为无数独立之统治关系。何则,既非以被治者之国民为统一之一体,又非以国民之全部为一体而被统治,几为国民之各个人而被统治。如是则统治之关系,存于治者与被治者各个人之间,谓为国家统治关系或统治状态,实则国家不外由此等无数之关系相集合而已。故骤视之似与事实相合,是则全与国家事实的性质相反也。

。其主张极端者,直以国家视为与动植物属于同一种类,为自然的有机体之一种。此极端说之思想,在今日已无人主张。近时之学说,所谓国家有机体者,以国家非为人类之机械的集合,而以其全部为单一体,得表明其全部之生存与其分子各个体之生存有互相密切之关系,在今日亦为有势力之学说。但其所基之理想,虽甚正当,惟以有机体之观念不仅欲下一精密之定义固甚困难,即谓国家为有机体之思想亦不出谓国家为团体思想之外。故国家有机体说,非不正当,然终不及国家团体说之完全。凡有机体说所未能明者,而团体说则无不可以瞭然矣。

(乙)以国家在法律上之观念研究国家之性质国家在法律上之观念,即由法律上观察国家,为国家在法律上之现象也。国家虽自为法之制定者,又被支配于自制之法以下,依法而为活动。即国家非立于法之外,而自为一法律现象也。国家既为法律上之现象,故不可无法律上之观念。

,以国家为权利之目的物。虽其中尚可区别为数种形态,或以统治者自身为国家权力之主体者,或以统治者为国权之主体而统治国家,故国家为其目的物。

据此意见为君主国所通行。昔时以君主对国家之关系,看作私法上之所有权,君主可以其领有之国为世袭财产,故以国家为君主所有权之目的物。于欧洲中世纪封建时代之国家思想,皆以此为从基础。学者称此时代之国家为家产国,即有其国为君主世袭家产之意思,至近世而此种国家已绝无矣。惟近世之所谓国家客体说者,君主与国家之关系非视为私法上之所有权,其关系纯为公法的关系。君主之权力,非为其一身上利益之私权,认为全团体利益之统治者。但其以君主与国家之关系,仍视为权利主体与目的物之关系,故以君主为国权之主体,而国为其目的物。此与旧时家产国之理想无异。

代表此说者,为德意志联邦巴尔仑国之国法学者萨德尔,认为国家之抽象的观念,避实在之土地及人民以求国家之本质,而于一方以统治者之权力,专属于统治者君主之一身。统治者与国家有主体客体之关系,其说谓与民法上之物为所有权之目的类似,称为所有物,故以服从统治权之土地及人民成为国家。由此观之,国家为目的物,统治者为权力之主体,且谓以服从统治权之土地及人民为国家,则治者与国家主体与目的物始可分离。普国学者博伦哈克之学说亦与此相似,其说谓在君主国以君主为统治权之主体,为权力之根源,国家之各种权力悉由君主而出。以国家与君主为同一概念,即与萨德尔认君主为统治权之主体,土地及人民为其目的物之意义相同。惟萨德尔以其目的物之土地及人民为国家,博伦哈克以为主体之君主即国家,其名称稍异,而其所基之理想则同也。

萨德尔等对于国家之观念如此,然其后经多数学者之辨论,其学说之不能完全更为显著,兹就其缺点而批评之。第一,与国家为统一的团体之性质不能相容。若谓统治者之自身为统治之主体,而土地人民为其目的物,则将构成国家之要素未免使其分离在国家以外而与国家相对峙。如萨德尔所主张,以土地人民为国家;如博伦哈克所主张,以统治者自身为国家,两者终无甚差异。

若从前者,则以君主在国家以外而统治国家;若从后者,则以土地及人民在国家以外而被统治于国家,与国家为团体之性质终不相合。不宁为是,若仅以人民为统治权之客体之解释,即不能认人民之全部为一体而被统治。国民被统治云者,乃以国民之全部被统治,非以国民之各个人而被统治。在隶于同一君主之下被统治时,未能看出其为一体之理由。若在二以上之国家,偶然同戴一人为君主,非依然为二以上之国家耶?如以君主为统治权之主体,土地人民为目的物之解释,不啻以国家分裂为主体与目的物二部分不可,就客体论之,亦失其统一的性质矣。

第二,与国家为永续之性质不能相容。若以君主为统治权之主体,设统治权之主体消灭,则国家亦随之消灭。国家既随君主之崩逝而消灭,则新君主即位,不能不认为创立之新国家。此说之不合无俟言,即主张此说之学者,亦不认有此结果。其欲避此结果,亦不外以君主为实在之个人,非统治权之主体,统治权之主体在无形之君位,是为永久不死之制度,不因人之存亡更替而受影响也。虽然,此亦拟制说之最甚者,学者欲排斥法学上之一切拟制而自己反又陷于拟制之最甚者。渠等以国家为团体为统治权之主体之说为拟制而不足取,专就事实上之现象,因实际之统治权由君主而出,故认君主为主体之说为正当。实则全非根据于事实上之现象,不过假设一无形君位之理想而已。

第三,以土地人民为统治权之目的物,其解释亦属未当。统治权为命令权,惟对于人而行使,对物则无命令。故领土非统治权之目的物,人民亦非权利之客体。以人民非奴隶,常为权利之主体,人民之服从统治权仅为义务之主体而止,非如物为所有权之目的物之意义,故不得为统治权之目的物也。

由此观之,国家客体说之不能说明国家为永续统一的团体之性质,于理论上决不能维持也。(二) 统治关系说此说以国家为治者与被治者之间之统治关系,与国家客体说其形虽异,其根本之观念则同。何则?此说亦不外以治者自身为国权之主体,被治者为其客体,所异者惟以治者与被治者同为国家构成分子之一,故别无国家之一物,就其被统治之关系而即视为国家存在。

于国家内之国民,分治者与被治者。治者国家之性质行统治之权力,而被治者服从之,此为一定之事实。故以被治者统治于治者之关系解释国家亦颇能得国家之真相。虽然,此纯为抽象的思想而不能求诸实验。反欲说明法律现象,必为实验法学派所主张。国家为统治之关系,于国家为单一体之性质,难以说明其根据。凡法律关系,权利主体与权利客体依权利之内容而成。此等要素如有一种变更,则其法律关系已非昔时之同一关系。故若解释国家为统治之关系,其结果必至统治之主体变更而国家亦因之变更;统治之客体为多数之人类,而国家亦随之而为多数。是统治关系之内容有变更时,国家亦不可不因此更新矣。不知国家通前后而为同一之国家,任被治者之国民为如何之多数,仍以其全部为一体;不因统治者之更迭与统治方法之更改而为变换。如依统治关系说,则全不能说明此性质。加之国家以活动力为主体,今日之国家思想,以条约为国家与国家之条约,战争为国家与国家之战争,无所疑者。若以国家为统治关系,将何以说明此国家之活动力?且仅有关系,亦不能为结条约开战争之主体也。

,惟以国家自为一人格者为统治权之主体。依此解释,始能说明国家之性质,且又为今日最通行之正当学说也。人格者,权利能力之谓,即得为权利义务主体之能力也。国家为人格者,即国家有权利能力之谓,非自然之人类,乃为法律上之人格者。

法人之本质如何,议论颇多。昔时之学说,一般以法律上有人格者,惟限于自然人之人类,而人类以外之有人格者,惟依法而看作如此耳,此即通常所谓拟制说也。其说以权利者不外有意思之力,无意思之力者,不能有权利能力。然意思之力,惟人类有之,非人类即不能有思虑活动,故得为权利主体者惟人类耳。虽然,法者无意思而有意思者也,得假想其为权利主体,法人即依法之假想拟制而与以权利主体之力者也。但依此解释甚不满意,已早为学者所否认。若以权利为意思之力,而意思之力又非自然之人类不能有之为前提以为正当,则论理上当然之结果,必致非自然之人类全不能为权利主体。易言之,不可不谓法人全然非人格者,乃依法之拟制而为权利主体,本无意思,依拟制而看作为有意思也。

此拟制说根本上之误谬,在以法律上之观念与实在之事物相混同。人格云者,纯然为法律上之观念,惟存在于法律上,非存在之自然事实。就此点观之,自然人与法人之间无所差异。若以法人一语为法律上之人格者解之,则自然人亦法人。虽自然之人类,亦非自然有人格者。人类之生存思想活动,为自然之事实,但人格云者,乃与他人之人类有关系时,得为权利义务主体之能力,仍不外有法律而始能认定。故实在者人,而不实在者人格。人格者,依法律被认定之结果而始存在,其实在者不过为其基础之一事耳。

认由多数人类而成之团体为一人格者,其理亦无以异。多数人类相集合而为其同生活,以其全体组织为一体,此为人类生活现象之自然事实。此等团体,离人类各个人之生存而为全体独立之生存,亦自然之事实。基此自然之事实,如认各个之人类为法律上之人格者,与认此等团体为人格者,其理相同。以人类为人格者非出于拟制,而以团体为人格者亦非出于拟制。自然之人类为实在,而团体亦实在,由何处而见为实在,即在其基础之现象。基此实在之现象,而为法律上人格之观念也。

虽然,凡具人格者,必得主张自己之利益,故不可不有意思之力,无意思则无权利即无人格。以团体为人格者,又必以团体有意之力为前提,谓团体为有意思。初闻之以为异,稍观社会之实际者,即不足异。苟为团体,必认有一定之目的,此即可认为团体有意思之力。若无意思之力,即无由遂行其目的。故有目的必不可无意思,姑无论其被认为法律上之人格者与否,即不认为法律上人格之团体,苟有团体存在,总必有遂行其目的之意思。例如政党发表政纲,为政党之意思;学会发表学会意见,为学会之意思。由心理上言,凡意思为人类之意思,团体之意思亦不可不由人类而出。若于社会生活之实际,为全团体目的之意思活动,其所出之意思非个人之意思,亦不看作全团体之意思,必个人非为自己之意思而发表而为全体之意思而发表者。此个人即为全团体之机关。

由此观之,个人有意思之力,团体亦有意思之力。个人有独立之生存,团体亦有独立之生存。既以个人为人格者,亦得以团体为人格者,何得谓为法之拟制。惟个人与团体稍异者,据近世法学观念,凡个人不待被法认定而始有人格,自其出生之始,当然有法律上之人格。若团体,非团体存在即当然有法律上之人格,必被法认定其有人格,始得为人格者。例如组合学会政党各团体,本无人格,必依法而被认为有人格。因团体仅一事实,非法律上之人格者,其意思机关亦惟事实上之意思机关而止,非法律上之机关。法人与自然人之名称,惟此意义最为正当。

国家亦法人也,但国家与他之法人异,具特别之性质。他种法人,依国家法律被认为有人格,始称为法人。惟国家当国家成立之时已当然具有法律上之人格者。非难国家人格说之学者,往往不认此区别,谓法人必依法而始认定,若以国家为法人,于国家以前,不可不先认有法为前提。虽然,有谓法依国家而被作成者,故在国家以前不得有法。但国家与法之关系,非先国家成立而后有法。国家与法有相互不可分离之关系。

苟国家成立时法亦必同时存在,无法之国家,于思想上决不能成立。故至少非有总辖国家统治权之最高中央机关定后,国家全不能成立。由是可知法非依国家而作成,实为国家成立之要素。既有国家,同时即必有法。国家依其成立而当然为法律上之人格者,亦何足异也?

谓国家为法人,亦仅能说明国家为权利能力主体之意思,非表明其权利能力有如何之范围而止。欧洲基于罗马法之影响,法人之观念先发达于财产权之区域。所谓法人者,其思想仅就财产权有权利能力之谓,因之将国家亦仅视为财产权之主体,为有法律上人格之时代也。惟法人之权利能力,依法人之目的而定,非自初即有一律之界限。于法律上认为目的之范围内,即有相当之权利能力。若其目的在法律上认为广大者,则其权利能力之范围亦因此而广。国家之目的,素无限制而无所不包,决非仅为财产上之关系而止,故国家之权利能力,亦不仅限于财产权之区域而已也。

国家之权利能力,既广大无限,此即国家与他之人格区别之特色。以国家有统治权也,令臣民强制服从其命令之力。命臣民者,乃国家自身为治者,为国家之机关,发表国家之意思。臣民纳税,乃纳于国家;军人为战斗之行为,亦为国家而从事战斗也。

以国家为法律上之人格者,虽其说起源甚古,至近时已为一般法学者所认定,殆可为法学上之定说。此实为第十九世纪以后德意志国法学者所阐发,依此解释,关于国家之法律现象,毫无矛盾,且得证明其真理焉。

,非依治者之更迭与被治者之新陈代谢而中断其继续者。(二)国家为不可分之统一的一体。(三)国家为有活动者。此三种根本之性质,非依此解释不能说明。要之由法律上观察国家,国家者基础于一定之地域为法人而自己有固有之统治权者也。■国家之性质

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