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争论作为纠纷研究范式:梅丽《诉讼的话语》评 介

丨风华寻踪丨争论作为纠纷研究范式:梅丽《诉讼的话语》评 介

争论作为纠纷研究范式:梅丽《诉讼的话语》评 介

期刊信息

2024年第3期 · 总第7期 / P.68

:对梅丽及其作品的研究在当今有重要意义。法律人类学的纠纷案例研究有规则中心范式与19过程中心范式两条进路,而争论范式是对过程中心范式的超越,其历经三个阶段,弥补了前者在法律认识论与意义阐释方面的不足。梅丽在《诉讼的话语》中对争论范式的使用通向意义的体现、意义的勾连与意义的走向三方面。该书揭示出纠纷各方不同的意义建构话语,还为争论范式与意义阐释采取了独特的案例材料收集方法。争论范式较好地弥合了规则中心范式与过程中心范式的研究对立,且对中国人际、财产关系等纠纷案例研究具有应用价值。通过争论范式处理纠纷案例,以话语为依托、挖掘其意义流变与不同规范体系,可以明确司法运作逻辑,推动可接受性裁判路径的形成。

正文

纠纷(dispute)及其解决方式是法律人

类学研究的重要对象之一。面对纠纷案例,不同学者关注其不同方面,为法律人类学创造了多元的纠纷案例研究方法,开创出多种纠纷研究范式。《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》(Getting Justiceand Getting Even: Legal Consciousnessamong Working-class Americans,下文简称为《诉讼的话语》)是美国法律人类学与法律社会学家萨利·安格尔·梅丽(Sally EngleMerry) 1990年出版的作品。在该书中,梅丽运用法律人类学的民族志研究方法,调查了美国劳工阶层的法律意识,法院对个人问题的不同意义解释与纠纷中三种不同的话语,以及劳工阶层法律意识与法院支配的动态关系,得出了法律权利意识存在着一个根本性悖论的结论。本书超越了传统过程视角的纠纷研究,以争论范式(paradigms of argument)为读者展示出冲突蕴含的各方意义系统与复杂意义解释过程,体现出了法律人类学意义阐释的面向。本文旨在通过分析争论范式的学术史地位,本书对争论范式的运用,探索争论范式在中国法律人类学研究、法律社会科学研究和法律实证研究1

,梅丽及其作品仍值得学界继续研究。这是由梅丽在法律人类学、法律与社会领域的研究贡献,以及当下中国的法律人类学乃至法律与社会研究发展状况决定的。一言以蔽之,在既有研究的基础上2

在以上两点原因的基础上,国内学界对梅丽法律人类学方法论的研究亟待跟进,这是梅丽值得我们继续关注的第三点原因。以上三点因素构成本文以梅丽《诉讼的话语》为评介对象的学术动机,笔者对其进行如下更加详细的展开。

20世纪五六十年代后,西方法律人类学在理论与方法规范化的基础上走向进一步发

后习惯法与民间法研究之发展情况可参见高其才:《中国习惯法论》,中国法制出版社2008年版等。

梅丽对法律人类学的贡献可分为三个方面:在学科建制上,梅丽让法律人类学在美国“法律与社会运动”(the law and societymovement)中占据一席之地,并曾任美国法律与社会协会、美国政治学与法律人类学协会会长,还在德国社会人类学马普所成立法律多元项目组(于2012年独立为法律与人类学系)

,提高了法律人类学的影响力和地位。37在方法论上,梅丽将人类学的田野调查与民族志方法视作根本,并创造性地提出“历史民族志”(historical ethnography)与“档案民族志”(ethnography in the archives)研究方法,在历史记录中梳理出权力的微观样态。4444

在认识论上,梅丽凭借自己五大研究领域的作品,为法律人类学带来知识增量并引领着法律人类学的研究方向。一是梅丽的法律多元研究。她根据研究对象与视角的不同,将对法律多元的研究划分为“传统法律多元论”(classic legal pluralism)与“新法律多元论”(new legal pluralism),总结并提出了法律多元论研究的意义与未来可能性。5

6666最后,梅丽把目光放眼全球,开辟出人权本土化(vernacularization)与“指标治理”(indicator culture)两个主题。前者涉及国际人权条约在各国的转化,后者则是定量指标作为统计学方法在人权测量方面的应用。7

本书《诉讼的话语》便是梅丽研究法律意识与竞争性话语的代表作。它突破了传统纠纷研究的过程中心范式,采用新的“争论范式”,突出了法律人类学的“意义阐释”视角,向读者展示出冲突各方与法院是如何通过相互竞争的话语来争夺权力的。因此,朱涛曾认为这本书是法律运作研究“从实践分析转向话语分析”的“风向标”作品。8

10在我国纠纷及其解决研究中,使用争论范式的研究作品较少,而国内学界对《诉讼的话语》的关注点亦主要集中于其法律意识与话语分析层面,对争论范式方法论则只是浅尝辄止地提及。

范式转移的整个过程,而是将涉及争论范式产生背景及其发展的必要研究成果与研究状况进行说明。(一) 背景: 规则中心范式到过程中心范式1941年,霍贝尔(Hoebel )与卡尔·卢埃林(Karl N. Llewellyn)合著《夏延人的方式》(The Cheyenne Way),通过40多个纠纷案例展示了夏延人在各个法律领域的习

14141414在纠纷研究中,学界又分化出“规则中心范式”与“过程中心范式”两条进路。二者并非以时间顺序前后诞生,而是同时存在,以时间顺序前后盛行。规则中心范式研究盛行于20世纪50年代,其代表性学者如格拉克曼(Max Gluckman)15

到了20世纪60年代,非工业社会国家基争论作为纠纷研究范式:梅丽《诉讼的话语》评介本独立,法律人类学家不必再像早期那样为了完成政治任务而去做田野,而是可以“为学术而学术”了。在这一时期,以格利弗(P. H.Gulliver)18

纠纷概念还与英美普通法系的潜在分析结构一致——总之,过程中心范式研究“在对冲突过程进行比较研究方面有着不可否认的优势”20

纳德在法律人类学研究从规则中心范式到过程中心范式的转变上起着重要推动作用,她构建了纠纷过程研究和过程控制(controlling process)理论,为过程中心范式提供了理论工具。详情可参见张晓辉、王静宜:《“不受羁绊的人类学”——劳拉·纳德的法律人类学研究及其贡献》,载《思想战线》2019年第3期,第67-68页。

23232323这样的不足让持过程中心论的法律人类学家们思考新的纠纷案例分析方式。争论范式便是其中之一。争论范式可以看作是基于过程中心范式而对过程中心范式的一种发展与超越。这是一种认为纠纷情形的事实确定,而对其中不同意义框架的解释进行排序与建构的研究方式。如西蒙·罗伯茨(Simon Roberts)所言,争论范式的形成过程是“根据一个或多个潜在的或显明的标准,形成相关事件和行为的完整画面”。24

我们可以提炼出争论范式提出与发展的三个重要标志。首先是争论之理论基础的建立。西蒙· 罗伯茨在其1979年的著作《秩序与纠纷:法律人类学导论》(Order and Dispute:An Introduction to Legal Anthropology)

中,在综述学界关于纠纷对社会秩序破坏性与建设性的观点之争后,指出了人们持有的不同宗教信仰、价值观、人们所属的社会组织形式、人们享有的物质生活水平等因素对纠纷问题的重要影响乃至决定性作用。罗伯茨还类型化地介绍了各种纠纷解决的形式,尤其是对话语形式的纠纷解决机制作出了界定。25

其次是争论范式的正式提出。1981年,西蒙· 罗伯茨与约翰· 科马洛夫(JohnComaroff )在《规则与过程:非洲纠纷的文化逻辑》(Rules and Processes:The Cultural Logic of Dispute in anAfrican Context)中,针对非洲茨瓦纳人(Tswana)纠纷过程进行了研究。在博茨瓦纳,纠纷当事人会对事件采取各种解释方式,以提升自己的说服力。在分析其不同解释方式时,科马洛夫与罗伯茨正式、明确地提出了争论范式之内涵,即挖掘纠纷中各方解释的建构过程。26

最后,在法律与社会研究领域,“实践到话语”的转向推动了争论范式的发展,让争论范式与话语分析方法的联系密切了起来。该转向的一大标志便是1990年芝加哥大学出版社“话语研究”系列三书的出版。它们分别是:梅丽的《诉讼的话语》;约翰· 康利(JohnM. Conley)与威廉·奥巴(William M. O’Barr )合著的《规则与关系:法律话语的民族志》(Rules versus Relationships: TheEthnography of Legal Discourse,下文简称为《规则与关系》)27

,《诉讼的话语》一书从纠纷分析切入,却采取了与传统纠纷研究不同的“争论范式”话语研究。梅丽把法律看作一系列服从于各种解释与操作的符号——因此,纠纷是一个制造“意义”的过程。对冲突事件的讨论与解释是在“意义的框架”中进行的,梅丽把这种意义的框架称为“话语”。冲突中的参与者都有一套自己对事情的解释,并且他们努力把自己的解释确立为权威且有约束力的描述。

各方冲突的重点不在于事实本身,而在于他们对意义的争辩与对支配地位的抢夺。本书对争论范式的使用通往三个方面:意义的体现;意义的勾连;意义的走向。(一) 意义的体现这里主要指冲突各方意义的原始体现,表现为梅丽对话语概念的使用,与法院对冲突的意义解释。

本书标题即反映出梅丽对话语概念的使用。本书原名为Getting Justice and GettingEven: Legal Consciousness AmongWorking-class Americans,直译是“公正与和局”或“获得公正与打个平手”。译者郭星华在译后记中道出了他们翻译的考量,将标题翻译为“诉讼的话语”而非直译“公正与和局”是译者考虑全书内容得出的。在书中,梅丽提出了三种话语——法律话语、道德话语与治疗性话语——及它们的相互转换,并将其贯串全书。因此,郭星华认为,有必要在书名上突出表现出“话语”概念,而这种突出也有助

但是,相比于直译,这种译法对读者理解全书与争论范式的使用提出了新的要求。这是因为,本书讲述的内容,因冲突各方与法院意义阐释的不同,随着他们对意义支配权的争夺而具有动态性的特征。它随着冲突的过程进行动态变化与发展。这亦是争论范式能最大程度展现出的过程。用梅丽的话说,这本书讲述的是一个“关于支配与反抗”的故事。31

(图1)

梅丽使用话语一词的意义与福柯在“话语—话语”层面与“话语—权力”层面相同。32

“话语—权力”层面的话语是一种权力符号。在福柯看来,话语是以微妙的、隐含的方式行使权力的。“几乎在任何社会里都存在着多种权力关系……如果没有话语的生成、积累、循环和运作,这些权力关系自身就无法建立和巩固,同时也无法实现。”梅丽借用福柯此处的权力话语概念,认为话语的描述,即命名,可以看作是一种拥有支配权力的象征。同样的事件、人物、行为等等,可以用完全不同的方式给予命名和解释;以特定的话语命名一个行为或事件、解释其意义,则是一个行使权力的过程。这在冲突的各方与法院中都有体现。在冲突中,参与讨论的各方都会积极地用自己的话语对问题进行解释,参与并巩固自己的命名权。而冲突进入法院后,引起冲突的事件、各方采取的行动和冲突带来的情况均会被法院用自己的话语进行描述,法院通过命名将它们分门别类地贴上标签。命名的权力是一种不同于强制权力或暴力的特殊的权力,它是“权力的一种非常微妙的表现形式”。通过命名与话语的转换,法院将人们带来的问题进行定性并作出相应的解释。

话语具有系统性的特点,它是在文化生成的过程中形成的。话语与个人的谈话模式无关,而是特定社会制度的文化载体,是文化系统的组成部分。当一个人学习某种话语后,这种话语就成为他意识的一部分,这种意识为他的活动划定边界与范围,也为他留有发挥创造性与选择的空间。话语还具有动态性的特点,这种动态性是我们理解本书的重要条件。动态性在上文已有所呈现,故不再赘述。

通过竞争性的话语,法院会对冲突问题作出不同的意义解释。梅丽把这种对冲突问题的意义解释归纳为两个不同的方向:问题解释(problem)和案件解释(case)。在邻里、家庭等社会生活中,人们把冲突情况称为在社会关系中产生的问题;而在司法场域中,这些冲突被解释为案件进行处理。这两种解释并不是绝对的,冲突事件可以被看作问题,也可以被看作案件。在人们将冲突诉至法院后,法院会对这些事件进行文化支配。法院通过建构案件,实现对这些事件的命名、管理、操纵与掌控。首先,案件是法院建构的、当事人双方就特定事件发生的冲突与争执。因此案件中只包含了原被告双方当事人,排除了其他参与者。

其次,案件必须有终局性的处理结果,法院不会让案件中的纠纷反复变化或引起暴力。对案件的解释必须存在法律概念,如所有权、家庭暴力、受保护权等。通过争论范式,我们可以把对冲突的案件解释总结为法院对冲突事件赋予的新意义。

作为支配权争夺中强势的一方,法院的案件解释有时会与原告实际经历存在差距。作为问题的冲突往往包含萌芽、逐渐积累与发展的过程,并且这种过程通常是不明确的。而在法院案件的结构中,这种过程性被极大削减乃至消失了。在提起诉讼时,原告被法院要求必须填写某个具体事件,而不能把持续不断的冲突发生过程都列入其中。这引起原告的烦恼,也是法律意识悖论的体现之一。在对冲突事件支配时,法院也不会将其全部解释为案件。有许多事件,法院工作人员会考虑它们不具有太多法律意义或不适合作为案件处理,从而将它们解释为一个普通问题。

在法院中,这两种不同的意义解释靠的是三种话语:法律话语、道德话语和治疗性话语。法律话语是一种关于财产、权利、对自我和私人物品的保护、财产归属、事实和真相的话语。它由法院制定,以权利和证据为话语中心。在法院中,当事人提出的法律话语不是指对特定法律条文的运用,而是指他们对法律概念和法律程序的理解。道德话语则是一种关于人际关系与道德义务的话语。相比于法律话语的权利和证据观,道德话语以社会关系中的责任和义务为中心。关注名声与尊重是其特点之一。治疗性话语是专业援助人员提出的话语,这种话语认为行为是环境造成的而不是个人的错误。因此,治疗性话语为过错行为辩解,从而减轻过错并对过错方进行治疗与矫正。法院确定一种话语进行意义解释,从而对当事人施以权威和文化性支配。

。就像罗伯茨认为价值观对纠纷解决问题有着重要影响那样,梅丽在法院的参与观察中也发现,在冲突案件中,当事人的法律意识也影响着他们对诉讼活动的意义解释。因此,法律意识也是梅丽在本书研究的重点内容之一。

梅丽把人们理解和利用法律的方式定义为他们的法律意识。在这里,“意识”是人们信奉的规则与言行、做事方式,是人们对世界常识性的理解,它既包括经过了深思熟虑的目的性行动,也包括习惯性的行为与实践。

法律意识是通过人们去法院的行为和对权利、义务的讨论得以表述的。梅丽从社会关系的角度对一些最普遍的人际关系问题进行了划分,将其区分为邻里问题、婚姻问题、男女恋人的问题和家庭问题(主要是父母与孩子的问题)四类。当事人将问题诉至法院是他们法律意识的体现。他们看到法律制度对解决他们的问题能有所帮助,并且他们认为自己有权利得到这样的帮助,相信法院会保护他们的权利,法律是他们财产权利和人身权利的保障。在梅争论作为纠纷研究范式:梅丽《诉讼的话语》评介丽看来,这是一种广义的权利与权利资格意识。这是指,当事人的权利意识——同法律话语一样——大多不是基于特定的法律条文,而是一种朴素的权利观念。当事人在谈话中经常会提到一些基本的法律概念,如“所有权”“合同”等。这里的权利并不是个人层面的,而是被嵌在当事人与周遭的关系构成中。例如,若原告指出“他侵犯了我的隐私权”,这里更多是一种“一个人有义务尊重邻居,也有权不被他人干涉”的规则理解。又如人们提出自己拥有房屋所有权时,他们会认为这是一种自己享有的实质性特权,可以理所应当地对他人在自己领地内的行为加以限制。在四类问题中,当事人努力通过自己的法律意识,把问题解释为具有法律意义的案件。

法律意识体现着人们独有的结构框架。人的行为由外部因素决定,如地理、宗教、群体性偏好等。法律意识亦不例外:人们根据自己的经历和法律知识,对法律意识产生了不同的理解。梅丽采用类型学方法,分析了四类问题中原告的阶层与社会属性,以及这些不同类型的问题如何与原告的法律意识交织,它们是如何让原告产生不同的法律意识的。相比于传统过程中心范式对纠纷解决过程的狭义研究,争论范式研究将这些社会规范性因素囊括其中,展现出了较为宽广的法律认识论与多元的研究客体。笔者将其归纳如下(表1):

问题类型 法律意识 产生原因 原告身份邻里问题 财产所有权邻里琐事,如噪音、狗、孩子等有房的本地白人,多为妇女婚姻问题 契约责任 家庭暴力 比较穷的年轻人,多为妇女恋人问题 对受暴力侵害者的保护妒忌情绪、复合与想分手的矛盾等学历较低的年轻人或其父母父母-子女问题国家对问题儿童的责任上学问题,尊重、爱、愤怒和承诺穷且学历低的本地家庭、多为单亲(表1)

通过对比,我们可以发现冲突问题中的两点规律。首先,把个人问题带去法院的人中大部分是妇女。这是因为与男性相比,妇女在人际关系中表现得较弱,也更倾向于采取非暴力的手段解决冲突事件。阶层和性别带来的无助感迫使她们走进了法院。其次,这些原告有比较统一的社会阶层:劳工阶层。这是由当地(美国东北部的两个新英格兰城镇塞伦和剑桥)

的历史背景与社会环境决定的。这些城镇的工业社会背景强化了不同劳动行业的分化,最终导致劳工阶层窘迫生活状态的形成与固化。人们竞争性的话语也贯穿在四类问题的解决过程中。一种情况是当事人双方对冲突事件持不同的法律权利解释。例如在“男孩母亲诉邻居”案中33

在劳工阶层中还普遍存在的一种意识是,这些人认为与暴力相比,求助法院解决问题更文明、更合理。然而,把问题诉至法院也给人们带去挫折感与危险。梅丽认为,这是一种根本性的悖论。在争论范式中,这种矛盾正以意义的走向为体现。

,在经法院的权力支配(话语支配)后,经历了不同方向的——甚至与诉讼目的截然相反的——意义解释流变。这表现为法院对冲突问题的意义解释支配,与当事人对此采取的反抗。

在“话语—话语”层面,梅丽在借用福柯“话语”概念的同时,也肯定了福柯将法庭作为文化支配场域的观点。在《规训与惩罚》第四部分,福柯曾举小流浪汉被法庭判决的例子,展示监狱体制对过失犯的再造:在法庭判决上,法官指出人应该睡在家里,而小流浪汉贝阿斯一直在流浪。贝阿斯反问:我有家吗?并提出他并非流浪,而只是以工作为生。

最后,贝阿斯被判决教养两年。这个案例中充斥着各种基本力量的表演。一方面是文明的表演。它有自己的强制体制,表面上是法典,实际上是纪律。因此,在有纪律的社会中,人们必须有一个位置(如居住场所)供强制性力量嵌入……另一方面是某种自称权利的非法状态的表演,它与表面上是法律的纪律发生冲突。

造成敌对冲突的是无纪律,而不是犯

罪。

……在听审上,局外人介绍了新的信息。他表达了对珊缒的不同看法,指出珊缒和她父亲不仅爱惹是生非,还骗取社会福利。这种观点似乎对书记官产生了影响。……卡丽塔指出,珊缒的孩子们敲打争论作为纠纷研究范式:梅丽《诉讼的话语》评介房顶,在墙上涂鸦,敲门打扰卡丽塔一家,珊缒还让孩子们在地板上跳……这时,书记官似乎已改变了对这一冲突的看法。他不再认为这是法律案件,也不再认为珊缒应该受到警察的特殊保护。相反,在冲突事件中双方都有过错,并且矛盾的积累让双方情绪激动,另外他们还要继续相处下去。因此,书记官认为这个问题最好通过调解解决。与其看作是一个案件,不如将其看作一个问题更为合适。

通过上述案例材料,我们可以看到不同话语和不同意义解释在法庭中的博弈。首先是珊缒运用法律话语,将冲突解释为对她严重的暴力威胁。在这个阶段法院对冲突采取案件解释的立场。在听审阶段,局外人传递的信息改变了解释的走向。最终,卡丽塔的话语让冲突事件的意义产生了急剧转变,从法律案件变为了用道德话语进行调解的问题。与传统过程中心范式对纠纷的建构不同,该案件并非严格按照平均而理想的轨迹发展,而是经历了意义激烈对立、意义碰撞延展,再到法院介入后意义陡然变化的过程。

梅丽观察的这类涉及个人问题的案件主要发生在三类初审法庭中,它们是初等刑事法院、小额索赔法庭和青少年法庭。在处理人际关系案件时,三类法院的措施有一定相似之处:一是它们的处理过程非常草率,并且大多数情况下不用审判。这是因为处理人际关系案件的法院工作人员认为其并不适合作为法律案件来审判,而是应该用道德来解决。并且这些人际关系问题非常琐碎与情绪化,令人讨厌,是法院的“垃圾案件”。法院会对人际关系问题进行武断地判断,然后拖延其办理时间,直到不得不审判时再采取行动。二是法院在处理案件时会穿插许多非正式的会议,如听证会与多次预备性的非正式讨论。听证会使用的是日常语言而非法律话语,而法庭判决中的每一步都为当事人提供了调解的可能。三是复杂且逐步增加的惩罚。法院监督着审判的每一个步骤,如果在某一步骤中违反了审判原则,就会在下一阶段实施相应的惩罚或威胁。四是法院相对当事人是权威的一方,给当事人施加压力。一方面,法院会持续督促当事人自行解决问题;另一方面,法院规定当事人有出庭的义务,以此作为压力使问题得到解决。因为不解决问题,当事人就会被要求反复出庭,反复出庭所承担的各种费用是对当事人的惩罚。这些审判措施和法院对事件的解释与命名一起构成了法院对当事人施加的权威与文化支配。

当然,这种支配既不是彻底的,也不是静止的。经历法院程序会让当事人的法律意识与法律经验发生变化,使他们用自己的方式努力抵抗法院的文化支配,坚持自己的叙述。例如,一些人会带着他们的问题再次回到法院,并不断优化自己的法律话语与诉讼技能。他们拒绝放弃,固执地要求法院将他们的问题看作法律案件处理。梅丽评价了这种做法的正反两方面影响:他们让法院认识到了人际关系问题的琐碎与无休止性,但通过这样坚持不懈的努力,法院有时确实给予了他们所寻求的帮助。

还有一些人用抵制的行为向法院提出挑战。比如坚持自己对问题的理解,或者采用情绪化的方式进行抵抗。他们放弃理性对话,用抵触的、充满情绪的方式坚持自己的辩论思路或不断重复同样的要求。

在梅丽看来,上述坚持回到法院或向法院提出挑战的人——他们之所以这么做,是因为没有其他可以寻求“公正”,哪怕只是想象中的公正的地方。在充分斗争后,当事人与法院达成形式上退一步海阔天空的局面:法院通过服务控制混乱的局面,稳定当事人的情绪;原告则在斗争中获得了某种形式的公平,增长了怎样利用法院达到目的的法院经验。但是这样的反抗无法解决根本性的悖论问题。起诉意味着争吵的扩大化与尖锐化,通常会让当事人的矛盾进一步升级;请求法院帮助的原告会产生挫折感,因为法院在鼓励人们提出个人问题的同时,又经常否定掉原告的法律权利;利用法院获得权力的方式充满着危险,一方面它让当事人失去对问题的控制,另一方面它又增强了当事人对国家机构的依赖。

在最后,梅丽指出,这样的悖论会让美国社会及其自由主义法律秩序面临根本的两难境地。这样的社会提倡个人主义与法律机会的平等,但又缺少法律机会平等的实质性条件。否定人际关系问题由法律话语解释并通过法律途径解决的资格,就是否定了人们对法律权威性的期望——这是弱势群体与水深火热中的劳工阶层的悲剧。在此,争论范式超越了传统过程中心范式对纠纷解决过程的片面关注,超出法学的研究视界,让一部法律意识与诉讼话语的研究呈现出更高的理论关怀。

,再以过程中心范式为基础衍生出争论范式:《诉讼的话语》采用的争论范式的优势在于,其弥补了传统的纠纷研究与过程中心范式重过程而忽视内容——即只有对过程的描述,没有对意义系统的研究——的不足,向读者展现出法律人类学研究的意义阐释之维。如前所述,单凭一个纠纷的概念,研究者没法让读者清晰理解在冲突双方相互作用过程中存在的复杂的意义解释过程。而争论范式直接把冲突看作是潜在的相互竞争的解释而非纠纷,在梅丽看来,有以下优势:

36不同理论观的人类学家会用不同方法收集不同类型的材料。

其次,梅丽收集的材料不仅有行动(人们的冲突行动与法律行动)、谈话(人们讨论问题的方式和法院使用的话语),也包括了人们的法律意识(思考法律和使用法律解决问题的合法方式)。这种对意识材料的收集是传统纠纷研究少有的。梅丽自己也承认,这种意识的收集是最难的。她通过非正式访谈、参与观察等方法记录了冲突当事人为了自己的问题所做的事情,在这些观察中推断出他们的一些意识。尽管这些推断带有一定程度的主观性,是“观察者与被观察者之间互动的产物”,梅争论作为纠纷研究范式:梅丽《诉讼的话语》评介丽仍向读者清楚呈现了美国劳工阶层的人们对自己所拥有的权利的认识。

综上,争论范式的理论观与独特法律民族志方法的结合,再加上分析过程中对案例研究的使用,使《诉讼的话语》在具有理论纵深度的同时也展示出了极强的经验颗粒感。透过书中一个个纠纷案例,我们可以清楚感受到各方的意义系统和法院对劳工阶层个人的强势支配——这也为梅丽走向最后的悖论结论开辟了道路。当然,除了梅丽在书中提出的两点优势以外,争论范式的使用仍存在其他优势,对中国法律人类学、法律社会科学与法律实证研究具有较强的方法论关照与应用意义。这体现在:首先,争论范式较好地弥合了规则中心范式与过程中心范式的研究对立。38

权的争夺。而对规则与法院活动的不同态度,实则是纠纷各方这种话语权争夺的工具与手段,且这与规则的制定、法院判决的规范效力等相关。在此基础上,争论范式实现了对规则中心范式与过程中心范式的弥合与统一。

其次,争论范式超脱出狭隘法律认识论,且关注纠纷各方的意义构建过程,这与中国情感、诉讼文化相贴合,对中国本土纠纷案例研究具有应用可能性。尤陈俊已指出中国传统诉讼文化研究中的“权利意识概念陷阱”。他说,权利意识一词背后隐含着西方文化背景,未必适合于对传统中国社会的分析。

相比之下,以“情理意识”概念进行研究更为合适。40

41414141这在中国更是如此,自古以来,我国便有“清官难断家务事”等说法。若一昧根据制定法规则裁断案件,易导致家庭甚至家族的破裂,这不是国家与学者想看到的局面。另一方面,伦理、习俗等社会规范对我国家事纠纷当事人的话语选择与意义建构起着重要作用。这也被司法机制广泛应用着,有研究表明,在司法裁判领域,适用善良风俗帮助裁判的案件中有许多是涉及家庭与邻里之间内部领域、私人人际关系处理的案件。42

将视野回归到本书:通过法律意识与竞争话语的争论范式研究,梅丽最后亦转向了对法律机会平等的呼吁——若弱势群体的人际关系问题无法被解释为案件,悖论就永远不可能解除。这样的困境在中国司法场域同样存在着。早在本世纪初,就有学者指出了我国司法的部分家长主义作风,认为法院不能将当事人置于被处置、被凌辱宰割的地位,而是应尊重其意志与尊严。44

让我们更加具体地思考这一普适性与中国应用可能性。作为纠纷解决研究方法之一的争论范式,在我国家事关系纠纷、彩礼纠纷等人际与财产关系纠纷的司法研究45

当然,从争论范式对意义阐释之揭示角度来看的话,《诉讼的话语》也存在一些不足。首先,梅丽在收集案例材料时主要关注各方的对话,对同样可以作为符号的当事人动作、神态等有所忽视。若综合各方面符号,或许我们能挖掘出更多意义之流。其次,梅丽虽然为纠纷案例提供了许多情境,但多把这些情境当作背景信息进行说明,没有将具体的冲突事件代回社区情境中。但这并不妨碍本书的卓越之处与重要地位。

综上,笔者对梅丽及其作品研究的重要性、争论范式的产生与学术史贡献、《诉讼的话语》使用争论范式的优势及争论范式对中国法律与社会研究的应用价值等内容进行了探索。通过这样的评介,笔者需进一步表明的是:首先,在具体方法论技术上,研究梅丽争论范式,有利于我们进一步明确中国法律人类学研究的方法论自觉12121212,这亦是笔者作为晚辈学人,为中国法律人类学研究尝试贡献的绵薄力量。其次,对于学科属性而言,梅丽的争论范式也体现着法律人类学对“人”的关怀。“人”的问题是法律人类学最关心且最核心的问题。47

注释

  1. 关于法律实证研究的类型,法律实证研究与法律社会科学研究的关系,学界目前仍存在一定分歧。在此罗列三者,主要为了表明作为法律人类学研究方法的争论范式,在各界经验研究中均具有普遍的适用性。关于法律实证研究的属性争议,例如,左卫民倾向于认为法律实证研究只包含定量研究,这与美国式的“empirical legal studies”解读较为相同。 ↩
  2. 此处的既有主要指民国时期的法律人类学研究与20世纪90年代末到21世纪初的法律人类学研究。在此阶段,表现为继受西方法律与社会研究理论,并将其运用到本土学术命题中,以此理解中国法律历史与现实问题。相关研究及其代表学者包括但不限于:瞿同祖的法律社会史范式研究,参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆2010年版;费孝通的中国社会关系与礼法文化研究,参见费孝通:《乡土中国》,人民文学出版社2019年版;林耀华的平衡论宗族研究,参见林耀华:《金翼——中国家族制度的社会学研究》,生活 ·读书·新知三联书店2022年版;苏力的法治本土资源研究,参见苏力:《法治及其本土资源》,北京大学出版社2022年版;朱晓阳应用扩展案例分析法的小村研究,参见朱晓阳:《小村故事:罪过与惩罚(1931-1997)》,北京大学出版社2011年版;朱晓阳:《小村故事:地志与家园(2003-2009)》,北京大学出版社2011年版;黄宗智、梁治平与赵旭东的纠纷解决场域研究,参见赵旭东:《习俗、权威与纠纷解决的场域——河北一村落的法律人类学考察》,载《社会学研究》2001年第2 期;对法律多元理论的继受与发展研究,详情可参见[日]千叶正士:《重新思考法律多元》,载《南京大学法律评论》1998年第2期;苏力:《法律规避和法律多元》,载《中外法学》1993年第6 期等。此外,还有早期的习惯法与民间法研究,其多表现为对少数民族地区习惯法的探索性研究,亦表现出“国家—社会”二元存在的理论前提,例如可参见李延贵、酒素:《苗族“习惯法”概论》,载《贵州社会科学》1981年第5 期;周国茂:《“独养”习俗在布依族婚姻史上的作用》,载《贵州民族研究》1982年第3 期;徐晓光等著:《苗族习惯法研究》,华夏文化艺术出版社2000年版;梁治平:《清代习惯法》,广西师范大学出版社2020年版等。 ↩
  3. 参见刘顺峰:《西方法律人类学论纲:历史、理论与启示》,载《北京理工大学学报•社会科学版》2014年第5期。 ↩
  4. See Mark Goodale, Sally Engle Merry: Shaping the Anthropology of Law, The Journal of Legal Pluralism andUnofficial Law, Vol.53:4, p.4-5, 2021; Sally Engle Merry, Colonizing Hawai'i: The cultural power of law. PrincetonUniversity Press, 2000. ↩
  5. See Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review, Vol.22:869, p.872-874, 1988.展的阶段,研究论题显现出多元化与国际化趋势。(2)作为这一阶段的代表性学者之一,梅丽对法律人类学的前进方向起着塑造作用。 ↩
  6. See Anne Griffiths, Remembering Sally Engle Merry: Her scholarship and her legacy, Oñati Socio-LegalSeries, Vol.11:1250, p.1253-1254, 2021. ↩
  7. 学界对梅丽的理论贡献亦有不同的划分,如在法律人类学第一届博士生论坛上,尹韬将梅丽的贡献归纳为“空间、时间、话题、领域的拓展”。参见张孝晨:《首届法律人类学博士生论坛• 综述》,载微信公众号“法律人类学世界”,2022年6月23日上传。 ↩
  8. 朱涛:《法律实践中的话语竞争——读梅丽<诉讼的话语>》,载《社会学研究》2010年第6期。 ↩
  9. See Anne Griffiths, Remembering Sally Engle Merry: Her scholarship and her legacy, Oñati Socio-LegalSeries, Vol.11:1250, p.1254-1255, 2021. ↩
  10. Mark Goodale, Sally Engle Merry: Shaping the Anthropology of Law, The Journal of Legal Pluralism andUnofficial Law, Vol.53:4, p.6, 2021. ↩
  11. 对于梅丽《诉讼的话语》,汉语世界的研究成果主要存在以下两类:首先是对著作本身的评介与思考。相关研究包括但不限于:朱涛:《法律实践中的话语竞争——读梅丽< 诉讼的话语>》,载《社会学研究》2010年第6 期;马贤余等:《边缘人的法律意识——评< 诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识> 》,载《思想战线》2011年第S2期等。第二类是使用梅丽在书中提出的治疗性话语理论,关注家事法学等司法审判活动中的话语功能。相关研究包括但不限于:郭云忠:《刑事司法中的母爱主义》,载《法律科学》2009年第2 期;于浩、李世源:《论司法中的治疗性话语》,载《民间法》2019年第3辑等。 ↩
  12. 陈景辉指出,每个学者和每个学科在研究的开始部分,就担负着 “证明自己的方法论是可行的”这个任务,并且这可能是区分 “民科”与科学、“票友”与专家的主要标准。参见陈景辉:《法理学的性质:关于法律一般属性的讨论如何可靠》,载《吉林大学社会科学学报》2019年第4期。 ↩
  13. 参见王伟臣《从规则到过程:法律人类学纠纷研究的理论进路与现实启示》,载《中央民族大学学报 •哲学社会科学版》2020年第1期。 ↩
  14. 例如,爱泼斯坦(A. L. Epstein)曾认为,人类学本质上是一个比较性的学科。而有些非工业社会没有成型的法律制度,若我们以法律制度为分析起点,那么从一开始就排除了作比较的可能。因此,应关注纠纷等社会过程(process),而非社会制度形式(form)。See A. L. Epstein, The Case Method in the field of Law, in A. L. Epstein, The Craft ofSocial Anthropology, Routledge Press, 1978. 范·威尔森(J. van Velsen)则结合结构功能主义与冲突论的影响,认为英国学界理论视角从把社会看作同质且稳定的抽象统一体,到承认规范间矛盾与社会冲突的普遍存在,是结构主义到后结构主义(post-structuralist)的流派转向。See J. van Velsen, The Extended-case Method and Situational Analysis,in A. L. Epstein, The Craft of Social Anthropology, Routledge Press, 1978. 西蒙·罗伯茨(Simon Roberts)也划分了“法律中心研究”和“秩序与纠纷研究”两种截然不同的法律人类学传统,Simon Roberts, Do We Need anAnthropology of Law?, Rain, Vol.25:4, p.6, 1978, 转引自王伟臣:《法律人类学的困境——格卢克曼与博安南之争》,商务印书馆2013年版,第235页。 ↩
  15. Max Gluckman, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester University Press,1955. ↩
  16. Paul Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, Oxford University Press, 1957. ↩
  17. Leopold Posisil, Kapauku Papuans and Their Law, Yale University Press, 1958.惯规则。这本书确定了后来法律人类学的研究方法:纠纷案例研究法,即通过对纠纷案件的研究实现对非工业社会法律体系的建构与掌握。(3)于是,纠纷及其解决方式成为后续法律人类学家研究的重要命题,法律人类学界也逐渐形成了通过纠纷案例研究,构建非工业社会法律体系的学术传统。(4)在纠纷研究中,学界又分化出“规则中心范式”与“过程中心范式”两条进路。二者并非以时间顺序前后诞生,而是同时存在,以时间顺序前后盛行。规则中心范式研究盛行于20世纪50年代,其代表性学者如格拉克曼(Max Gluckman) (5),博安南(Paul Bohannan) (6),波斯比西(LeopoldPospisil) (7) 等。他们的研究旨在通过大规模收集、分析纠纷案例,为田野地点回溯构建出由规则构成的法律体系。也正因如此,早期法律人类学作品多呈现出案例材料较多的特征,不少作品甚至超过了50个案例。 ↩
  18. 过程中心范式对规则中心范式的反思,其兴起标志是格利弗《一个非洲社会的社会控制》(Social Control in anAfrican Society: A Study of the Arusha: Agricultural Masai of Northern Tanganyika)的出版。详情可参见王伟臣:《法律人类学的困境——格卢克曼与博安南之争》,商务印书馆2013年版,第220页。亦有学者认为“纠纷过程”一词最早出现于1974年Felstiner发表的Influences of Social Organization on Dispute Processing论文中,参见Francis G. ↩
  19. Laura Nader, “A User Theory of Law”, Southwestern Law Journal, Vol.38:951 (1984). 转引自[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,第10页。 ↩
  20. 参见[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华、王晓蓓、王平译,北京大学出版社2007年版,第122-124页。 ↩
  21. 当然,在过程中心范式盛行后,规则中心范式亦对其提出过反击与批评,但这些批评更多是观点之争,并未成功撼动过程中心范式在当时的研究地位,故本文不再将其纳入讨论。参见王伟臣:《从规则到过程:法律人类学纠纷研究的理论进路与现实启示》,载《中央民族大学学报•哲学社会科学版》2020年第1期。 ↩
  22. 参见[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,第121页。 ↩
  23. John Comaroff & Simon Roberts, Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context,University of Chicago Press, 1981. ↩
  24. See Simon Roberts, Order and Dispute: An Introduction to Legal Anthropology, Quid Pro Books Press, 2013,p.47-49, 67-71. ↩
  25. John Comaroff & Simon Roberts, Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context,University of Chicago Press, 1981. ↩
  26. John M. Conley & William M. O’ Barr, Rules versus Relationships: The Ethnography of Legal Discourse,University of Chicago Press, 1990. ↩
  27. Susan Berk-Seligson, Court Interpreters in the Judicial Process, University of Chicago Press, 1990. ↩
  28. Elizabeth Mertz, Language, Law, and Social Meanings: Linguistic/Anthropological Contributions to theStudy of Law, Law & Society Review, Vol.26:413, p.428-430, 1992. ↩
  29. 参见[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,第125页。 ↩
  30. ,《口译员》对法庭中的西语翻译进行了深度刻画。而梅丽在书中对法律意识、法院话语与权力支配的研究则直接推动了争论范式的进一步发展。首先,梅丽支持科马洛夫与罗伯茨的争论范式研究,并对争论范式提出了自己的界定:一种以说服力为标准,对纠纷情形的事实根据进行排序的特定建构方式。 (7)其次,梅丽将争论范式与话语分析相结合,打破传统纠纷发展轨迹模型,在建构冲突各方事实的基础上进一步挖掘出纠纷意义的急转流变。本书对争论范式的使用即展现出了极强的意义阐释色 ↩
  31. 参见[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,译后记,第291页。 ↩
  32. [美 ]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,序,第1页。 ↩
  33. 福柯使用的“话语”一词内涵并非自始至终相同,而是既有延续性,又有重要的发展变化。吴猛将福柯在不同时期使用的话语概念按照功能的不同展示方式划分为四种类型,即“话语—世界”层面的话语、“话语—话语”层面的话语、“话语—权力”层面的话语、“话语—自我”层面的话语。其中,“话语—话语”层面的话语指在话语网络形成与话语实践中,展示出话语之控制功能的话语;而“话语—权力”层面的话语指与福柯意义上的权力密切纠缠,作为权力实现或形成的可能性条件的话语。参见吴猛:《福柯话语理论探要》,九州出版社2010年版,第41-118页。转引自尤陈俊:《聚讼纷纭——清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》,北京大学出版社2022年版,第16页。 ↩
  34. 该案件详情可参见[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,第62页。 ↩
  35. [法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2019年版,第329-330页。 ↩
  36. [美 ]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,第137-140页。 ↩
  37. [美 ]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,第126-127页。 ↩
  38. See J. van Velsen, The Extended-case Method and Situational Analysis, in A. L. Epstein, The Craft of SocialAnthropology, Routledge Press, 1978. ↩
  39. 科马洛夫与罗伯茨在《规则与过程》中认为规则中心范式与过程中心范式并非相互对立的范式,而是可以相互结合使用。这已经暗含了两种范式共同使用的可能性。然而,考虑到两种范式在法律人类学界影响时间不尽相同,且互相存在批评与争议,笔者仍暂且将其关系判定为(学界中的)对立关系。同样认为两种范式是对立关系的学者有王伟臣等,详情可参见王伟臣:《法律人类学的困境——格卢克曼与博安南之争》,商务印书馆2013年版,第217-221、237页。 ↩
  40. P. H. Gulliver, Social Control in an African Society: A Study of the Arusha: Agricultural Masai of NorthernTanganyika, Routledge & Kegan Paul, 1963. ↩
  41. 参见尤陈俊:《聚讼纷纭——清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》,北京大学出版社2022年版,第39-43页。 ↩
  42. [奥]埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,商务印书馆2022年版,第75页。 ↩
  43. 参见孙梦娇、李拥军:《善良风俗在我国司法裁判中的应用现状研究》,载《河北法学》2018年第1期。权的争夺。而对规则与法院活动的不同态度,实则是纠纷各方这种话语权争夺的工具与手段,且这与规则的制定、法院判决的规范效力等相关。在此基础上,争论范式实现了对规则中心范式与过程中心范式的弥合与统一。 ↩
  44. 参见贺欣:《实用话语与两性不平等》,载《法律和社会科学》2022年第1辑。 ↩
  45. 参见左卫民:《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》,法律出版社2002年版,第5-6页。 ↩
  46. 此处的司法研究指对司法庭审的研究与司法裁判文书的研究等,而非单指其中某一方面。因为司法裁判文书也是以对话形式展现的,同样可以展示法院与各方的意义建构和个案(the case)的意义流变过程。 ↩
  47. 在裁判案件时,法官不仅要追求判决的合法律性,还要使其获得案件各方当事人与“普泛听众”的充分认同与接受。这种认同感不是局限于表面判决结果的,而要符合或者至少不侵犯大众内心最深层次的社会共同价值理念。详情可参见孙梦娇:《公序良俗司法应用之法理分析:功能、理据与实证机制》,载《法制与社会发展》2020年第2期。 ↩
  48. 郭婧:《“夏安之路”:卢埃林的法律人类学思想》,载《民间法》2021年第2辑。过程中的纠葛耦合,明确司法运作逻辑,以推动结案事了的纠纷解决方式,形成具有“可接受性”的裁判路径(4)。 ↩
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