[日]美浓部达吉 著 胡元义 译 南法生 校录 *德国学者Bierling以为法者，人类行为之规范。规范者，即命令或禁止作为之谓。即所谓权利者，亦不过法律对于他人命令之结果。
例如债权利者之债权，乃法律命令债务者以履行义务之结果。又如所有权人所以能任意支配所有物者，乃法律禁止第三者支配该所有物之结果。换言之，所有权人所以能任意支配所有物者，决非法律赋予之力，使之然也。至于无主物，则因无法律禁止之故，无论何人，得而支配之矣。故法律之主旨，在命令与禁止。权利不过其结果而已。
B氏之说，漠然观之，似甚确当，然一经周详考虑，则其以权利为义务反射之点，决非中鹄之论。夫权利之反面，固不外使他人负承认或尊重其权利之义务。然一切权利之规定，是否能一一归纳于义务之中？不仅此也，凡承认他人之权利，负重该权利之义务者，亦恒以权利存在为前提。是故权利义务之间，自有先后次序，而不可任意混淆。即如所有权，必待发生后，他人始不能任意支配。而所谓法之命令者，亦不过于所有权发生后，使一般人不相侵害而已。又如选举议员之权利，若惟解释之为义务反射之结果，则亦显有不当。盖有选举权者选举议员之时，国家固有承认尊重该选举之义务。然此义务，仍非法律之主旨。法律之主旨，在赋予法律上之能力而已。由是观之，法律除命令禁止而外，尚含有赋予法律能力之规定者也。
纵使B 氏之说为正当，然吾人所以不可不遵从其命令者，其故安在？不能无疑。即B 氏亦未易解答也。我以为吾人所以服从命令者，须以命令者对吾人有正当命令权为前提。而有正当命令权之命令，其本身即为法律。此根本问题之法律，无论如何，不能解为命令也。
B 氏之规范说（Normentheorie,JuristischePrincipienlehre —Bierling ），虽多为学者所宗，然其缪点，在举一切法规，皆归纳于命令法规之内。故为学不无牵强，而每与事实悬殊。盖法规含有命令法规（VerpflichtendeOrdnung ）与能力法规（Ermächtigungsordnung）两种。前者所以制限人类意思之作用，而命令或禁止其作为。后者乃对于人类意思之作用，赋予以法律之力，或拒绝赋予。而此二者之中间，又有无法规之区域存焉。于此区域内，无论何人，皆不受法规之约束，得骋其自由，而为各种活动者也。（Berolzheimer, System derRechts—und Wirschaftsphilosophie）命令法规与能力法规之区别，于审定法规与命令之界限及决定行政行为与法律行为之有效无效时，极关重要。兹不避冗繁，少加论述焉。
，制限人类意思之作用，定其界限，而命令或禁止人类作为之法规也。命令法规，不一定以有命令权者与服从命令者相对立为前提。即以自己意思，而规律自己将来之行动者，亦颇不少。宪法与国际法无论矣。即其他国家之立法，亦决非单对国民。
同时亦规律国家之本身，而构成国家自律的次序焉。与私人用自己之自由意思，缔结契约，及为他种法律行为，以规律自己遵守之法则，构成自律的次序者，无以少异。（私法上之自治）兹所用命令法规之名称，决非以他律的规定——命令者对于服从者之规定——为必然之性质。他律规定之外，尚含有自律的规定——* 本文原载《学艺》1924年第5卷第8期。校录者简介：南法生，南京师范大学法学院。
命令法规与能力法规负担作为不作为之义务——焉。与能力规定相对立而已。命令法规，其外形多制限人类天然之自由。盖人类禀其天赋之自由，得随心所欲，而为各种活动。顾法律则不甘放任，而时常命令或禁止其作为。故命令法规所以常生义务之关系者，乃法律上Sollen order Nichtsollen(Unterlassen)之结果也。若违反命令法规时，即系违反义务，而为违法行为，应行处罚焉。
，赋予或拒绝赋予特定人以法律上之能力之规律也。人类意思之作用，固秉自天然，然其能与他人对抗，而规律他人之行动者，乃法律赋予之力，非天然之力也。试就选举人赴投票所投票之事论之。以事实言，选举人亲赴投票所亲书选票，投入票柜等事，苟非法律所禁止，无论何人，皆得为之。
与天然之自由，无以少异。然所以由此投票而选出议员者，则为法律赋予之力。盖法律承认投票权，而对于投票，赋予法律的能力故也。换言之，有如何之资格，方有选举权；如何之投票，方能有效；诸规定，皆为能力法规。而非命令法规也。得投票之多数者，为国会议员；为国会议员者，得参加国会之议决，其议决得具有法律之效力；诸事项，皆法律赋予之力，而非天然之自由。故其规定，亦为能力法规，而非命令法规也。此外若夫妇，亲子，雇佣者，被佣者，债权者，债务者，在法律上皆有一定地位。其地位常伴有一定法律之力。皆法律规律之结果也。凡此等法规赋予之力，称为法律之能力，关于法律能力之法规，是曰能力法规。
能力法规，在法律上常为KönnenoderNichtkönnen。命令法规常生作为或不作为之义务。能力法规常生主张或否定某事之能力。能力法规，或关于人，或关于行为，或关于物。例如具一定之资格者，有选举权；处几年以上之惩役者，不得为官吏；此关于人者也。又如选举人用规定之投票纸而自书之投票，方为有效；禁治产者之法律行为为无效；此关于行为者也。又如公用物非公用废止后，不得处分之类，则关于物者也。
。命令法规，常伴有义务，违反之者，常为违法。能力法规常生法律上之能力，违反之者，仅不能发生效果而已。试举一二例以说明之：如选举人，依选举人之投票，得参加议员之选举；而参加选举，须用规定之投票纸，依法自书，投入票柜等；皆为能力法规，规定投票之有效无效者也。若非选举人之投票，或不用投票纸，或所书不依成规，或不投入票柜之时，则其投票，视为无效，而不发生选举参加之能力；然其行为，决不视为违法，而为处罚之原因也。
反之，选举人之投票，须不受他人请托之规定，与依自己良心而投票之规定，乃命令法规。若违反此规定，受他人贿赂而投票时，即为违法行为，而为处罚之原因焉。然其投票，仍不失法律上之效力也。又如民法男未满十八岁女未满十六岁不得成婚之规定（一三三二条），乃能力法规。故其婚姻，法律上不得认为有效；然决非违法。反之，警察上禁止妨害公序良俗之行为，乃命令法规，所以命人民以作为不作为之义务而已。然其行为，在法律上有效成立与否，非所问也。
，尚有无法规之范围。于此范围内，法律任各人之自由，既不加以限制，又不赋予能力。法律上之Dürfen，即此指也。如人类任意选定住所，任意经营企业，任意发表言论，任意散步、读书、饮食、睡眠之类，皆其例也。
，于决定命令与法律之界限上，有重要关系。如民国三年袁世凯时代之新约法第十九条：“大总统为增进公益，或执行法律，得发布命令”之规定，原取法于日本宪法第九条者也。此条规定，虽足以扩张大总统之权限。然解释上，所谓命令者，应惟限于命令法规，而不及于能力法规。观该条所谓命令之语，自无疑义。故此条趣旨，唯予大总统以规定执行法律细则之权，及规定取缔行政行为之诸法规之权，而不予以改变能力法规之权也。所谓执行法律之细则者，唯在法律规定之范围内，得规定俾法律实际施行之必要规则。不能超越此范围，赋予或拒绝赋予新法律上之能力也。所谓增进公益者，唯限于使人民负行为不行为之义务；不能制定左右法律能力之规定也。例如禁止对敌通商之命令，其效力不过使人民负不与敌人贸易之义务，而不能使其在商业上之法律行为，归诸无效。即使有人违犯此命令，而对敌贸易，其行为在在法律上，并非无效。何则，左右法律之效力者，惟限于能力法规故也。新宪法第八十条删去增进人民利益之字样，则此种解释，益无疑义矣。
，于决定行政行为之效力上，有重大关系。行政行为，如何方为无效？在行政法中，极不明了。关于此点，迄今学问上犹无定说。然行政行为违反法令时，不一定常为无效，则学者殆无异议。
且外形具备之行政行为，不一定皆为有效，亦复无疑。学者聚讼点，惟在有效无效之界限而已。解释此问题之标准，唯可于能力法规与命令法规之区别中求之。简单言之，违反能力法规之行政行为，全归无效；违反命令法规之行政行为，虽为违法，其行为在在法律上仍然成立，非经取消，不失效力。然而特定法规，其性质究为能力规定，抑为命令规定，时亦极难判定。故此区别，仅可为理论上之标准。而实际上，非诉诸常识，就各法规为适宜之判断不可。故学问上，依然为未解决之问题也。
，亦有能力法规与命令法规之存在。就权限言之，凡国家机关须有适法之组织，而后有代表国家之能力。而其能力，又限于特定范围，或地域，及特定之人民焉。若无适法之组织，或其行为超越权限，或地域外时，则无代表国家机关之能力。而其行为为无权行为，当然无效。但所谓无权行为之无效，唯限于不能代表国家机关之行为而已。换言之，即违反能力法规之行为是也。若仅违反行使其权限之命令规定——非制限代表国家机关之能力，唯命令行使代表权之规定——时，唯止于违反命令，非无权行为也。例如宪法中岁出岁入之预算，募集公债，及国库负担之条件，须经国会决议等项，乃能力法规。苟未经国会之决议，而为此等行为，则为无权行为，当然无效也。
，亦须为同样之区别。若其内容违反能力法规，则是以法律上之不能为内容，应归无效。例如经几年以上之惩役者，无任命为官吏能力。若任为官吏，则其任命为无效。反之，任命为高等官吏者，须经高等试验合格之规定。非能力规定，乃命令规定。何则，人之权利能力之范围，唯法律得规定之。而文官任用令，乃行政法规，无能力规定之效力。故若任无资格者为高等文官时，其行为并非无效也。再就形式言之，其理亦同。若关于行政行为形式之规定，以不具备其形式之行政行为，法律上不得不发生效力为趣旨者，即为能力法规。违反此规定之行政行为，完全无效。若仅以命行政行为用此形式为趣旨时，则纵缺此形式，其效力不受影响也。■命令法规与能力法规