著 查辰睿 校录*本论为 《法典论》 之一节。 《法典论》 第一节：绪论； 第二节： 编订法典之主义； 第三节： 议决法典之方法； 第四节： 法典之裁可； 第五节： 结论。
今先登第二节， 余俟续登。凡法律不能离社会而行。故法律之所规定，即社会日常所行人事之关系。此关系不因法律而生，不过藉法律之力以承认之耳。社会人事之关系，大半由于习惯。一国之习惯，有良有恶。编订法典者，必以保存良习惯，而矫正恶习惯为主义。而习惯之为良为恶，又因时代国情，及各人之观察点而不同。有甲时代以为良习惯，而乙时代以为恶习惯者；有甲国以为良习惯，而乙国以为恶习惯者；有甲学者以为良习惯，而乙学者以为恶习惯者。非谓习惯之良恶，无有标准也，亦视其用之者如何耳。
辨习惯之为良为恶，其标准有三：（一）此习惯有碍进步与否；（二）此习惯合于世界公理与否；（三）此习惯合于今日政体与否。何谓习惯之有碍进步？夫社会，“进化之物也，故编订法典必以促社会之进步为目的。”既以促进步为目的，自无偏重保守之理。况近世交通既便，尤不容一社会之习惯，与他社会翘然自异。故消息于保存及矫正之间者，不可不注意于有碍进步与否。试举婚姻一事为例。学者考其沿革，谓其初原始社会，凡一种族中女子，为一种族中男子所共有，可名为共同婚。其次掠夺他种族女子为妻，则为掠夺婚。再次各种族间交通已开，则以牛马等物为交易，而为卖买婚。至近世社会愈进步，渐悟以人身为卖买之非，变而为赠与婚。即男子娶妻者，得之女子之家长之赠与也。至今日欧美习惯，则全出男女二人之同意，而为共诺婚矣。其他如物权、债权，及亲族相续之关系，与公法上各种权利关系，细考其迹，无不各有渐次进步之阶级。当其历一级也，必尚留前一级之余意，而已渐开后一级之端绪。如今日吾国尚在赠与婚时代，而间尚不脱卖买余习，然已开共诺之风是也。故编订法典者，“当以法典为促进社会进化之物，而非以法典为保守社会旧习之具。”即凡社会已经过去之级，所有之习惯务必矫正之（如卖买人口及禁烟缠足之特颁禁令是也）。社会现在之级，虽不免尚有此习惯，然苟足以阻碍社会之进步者，亦不能不视为恶习惯而矫正之。至现在通行之善良习惯，而无碍进步者，固当保存矣。然犹不可以为满足。必有诱导进步之意寓其中，使有进化之余地。庶不失编订法典为社会谋进化之本意。此为辨别良恶之第一标准也。
何谓习惯以合于世界公理为标准？吾国编订法典之原动力，本含有外交上意味，则不可不与各国立法例相比较。各国立法例皆几经变迁，“而无不以公理为标准。故今日世界愈进步之境，吾决不能不切望其企及。”否则于国家存立上，及与各国交际上，必生窒碍。譬如一刑法也，各国最高之境，已达废止死刑，吾虽不能企及，亦决不可不减少死刑之适用，及矫正斩枭等惨酷之风。一民法也，各国已久采个人制度，吾虽不能弃吾家族善良之制度，而向来家庭拘束之习惯，不可不矫正也。又如商法，不可不矫正干涉扰累之习惯；诉讼法，不可不矫正刑讯及拖累之习惯。由此推之，“则凡世界公理以为良者，吾决不能独以为恶；世论编订法典之主义* 本文原载《法政杂志（上海）》1911年第1卷第2期。校录者简介：查辰睿，南京师范大学强化院。
界公理以为恶者，吾决不能独以为良。”必世界人人心理上所能共认，则推行时自无阻碍。此辨别良恶之第二标准也。何谓合于今日政体与否？吾国今日仿行宪政，即为政体之改革。因仿行宪政而编订法典，即有改革社会习惯以合于宪政之意。夫政体必藉法律以表见。未有以专制之法律，而行立宪政体者；亦未有以立宪之法律，而行专制政体者。如欲行立宪之法律，则凡含有专制性质之习惯，不可不矫正也。试举其例。立宪政体，君主不负责任也。一切行政，有大臣辅弼而负责任。故臣民对于君主，有致敬而无责难。因此而凡上书言事要求君主行某事或不行某事者，皆可谓不合于立宪政体之习惯也（故宪法不能认都察院之存在）。立宪政体，许人民在法律范围以内之自由，故凡非法苛虐之习惯，皆可谓不合于立宪政体也。立宪政体，以增进国民生计、谋农工商业之发达、奖励个人独立谋生为政策也，故凡迷信风水，及阻碍谋生之习惯，皆可谓不合于立宪政体也。立宪政体，以维持社会安宁为目的，故凡习惯于有碍安宁之事而放任之（如人命私和等），无碍安宁之事而干涉之，皆可谓不合于立宪政体也。
法律不能全反于习惯，而尤不能不合于政体。故凡习惯之与政体相冲突时，则宁反习惯而从政体。此反乎政体之习惯，即不能不视为恶习惯矣。况改变政体之际，一切政策，俱当用更新手段。编订法典，亦政策之一，尤不可不用更新手段，以一新国民之耳目。此辨别良恶之第三标准也。
夫法典编订之际，应慎选之主义。如以外国既有之主义言，其在一般法律，则有大陆主义、英国主义。其于特别法律，宪法，有君主主义，国家主义；民法财产编，有完全所有权主义、制限所有权主义；相续编，有分配主义、总领主义；商法，有助长主义、放任主义。然为各主义之前提者，莫如先辨明良习惯与恶习惯之区别，而善用其保守与矫正之方法。今吾国各种法典，尚在编订中，其已颁行者，仅刑律一种。然已有旧主义与新主义之纷争。窃谓欲辨新旧之是非，当以上述之标准为前提，而先辨其良恶。愿世之论法典者，一为平心研究焉。■