》 一篇, 刊于 《法政新志》 中。 论极精当, 足备参考。 因亟译之, 以供众览。
编制法典有二种主义:一简单,一精密。汉高三章之法、各尔基痕之十二壁法、罗马十二之铜表、上宫太子十七之宪法,古代成文法中之最简单者也。社会进步,法典益备巨识之儒。亦有执简单之主义者,其说谓:“立法者制一法典,欲尽举恒河沙数无极之人事,包括无遗,实非易易。且法典益精细烦碎,即人民之知法律愈难。人民既不知法律,则芒曶汶暗,误陷必多,而奸人转得乘之以肆诈欺,以逞凶恶。是本为防奸利物而设者,适为助非长暴之资。”故编制法典之大要,在揭其一切规定之纲领,而泛为博之原则而已。其适用解释,须委任于裁判官及行政官也。历史派者曰:“法律本由于自然发达。徒以立法改造社会,终不可得。”据此更可知制定法典,但当举其大纲,俾自然发达而为习惯,有不可不留余地者。近世法典中据此主义而编成者,如墺大利民法、西班牙民法、日耳曼民法草案是也。
精密主义之中,包含有种种目的。“有欲举人间万事,尽网罗于条文之下,凡可为争议之端,悉预想像,而加以适宜之条文者;有欲槌碎向来之习惯,别制作可以代此之法文,以新天下耳目者;有执干涉主义,不但欲防遏民间之弊害,更以条文启迪人智,兴起世益,奖励进步,使社会沾其进取之恩者;有患司法官、行政官之幼稚,动辄误为处理,欲以精详之法条,示其裁判措置之标准者。”此外,又或全然不惯于法律生活,对于人民新布法律,以条文揭示一切法律关系,而欲以法教民者。
此教训的制法之例,近世欧洲诸国,略取半开以下之邦土,开发移民之处,多因此情形。欲以本国之法律思想,注入其地,故常以精细之法律颁布,使人民由之,而识法律关系之所在也。如英于印度布契约法、刑法、其他之法律,当麦可连等之创意。“以正条之外,添以释文,并附判例,以解明未生之疑问”,是其例也。又如孟德乃古诺法典,亦因不惯法律之人民而为公布,其法文不但极为精密,并附以
定义、注释等也。如普佛露葡于印度孟德乃古
诺之法典,其原因虽不一,要之据精密主义而为编制之例也。盖今古之法典中,其采最精密之方法者,为普国之《来痕独连伊笃》,全典一万七千六百十条,其二部第八章,有二千四百六十四条之多。
法典编制之精密主义,与简单主义,进化之原则上,有互相前后之关系否乎?若有关系,则孰前孰后,亦不可不研究。以余观之,此两主义,自有前后之序:盖从精密主义,进于简单主义者也。世界最古法典之一,如美义育法典者,其规定极为详细。又罗马乔司基义痕法典之浩瀚,亦世人所共稔也。其他法律生活,稍至发达时代,所制定之法典,亦尽据精法典之繁简* 原载《法政杂志(东京)》1906年第1卷第1期。校录者简介:查辰睿,南京师范大学强化院。
密主义,以收集人间之关系为目的而编制者。故比较社会进步,其整备精细,彼此之间大相径庭。所以然者,盖大有理由在也。此时人民一般之智力尚未十分发达,其有教育、有智能者,必在政府,而黔首概为愚昧。于是人民与政府之间,恰如今日欧洲诸强国对于新版图之土民,有同一之关系。立法者欲使人民无迷于歧路、惑于适从,以教导扶植其精神,乃不得不以详细之条规以为之指示。迨至社会进步,及于一方,民间教育泛行,智识之程度,亦稍普遍;而治者与被治者之间,智愚之别,畛域已融,各人皆有自治之能力;加以所司法律执行之司法、行政诸官,亦智能进步,知法律之活用,而无不当之解释、不正之适用。于斯时也,法律仅定其大纲目,亦足适用。凡一切人事变迁,任执法者之斟酌,自能达法律之目的。盖时势至此,已骎骎有入于精微之势。若必尽为规画,则法典适为桎梏之具,转碍适切之应用矣。此最近法典所以多由简单而成也。
或者曰:“法律之精粗繁简,与社会之现象相随。社会进步,人事愈趋复杂,则法律亦因而复杂,故法律必自简而进于密,亦子所屡言,何以论法典编制法,忽易其说,而曰自复杂进于简单,得毋以矛刺盾乎?”则应之曰:“是两不相妨之论也。”盖法律中之物之复杂,并非从法典编制法之精密而来,故法律之社会进步,自简单而进于复杂,可不必言也。试以关中之三章、大和之十七条、夫活挪拇之十二表,以较诸今日露普诸法典,其自粗而精、自简而密,毫无疑义。如古枯笃里挨帝即位以来之法典,自窝里涯拇所订定,以至于古枯帝践祚而后,全数较多。此社会进步,加增法律分量之明证也。法典编制法渐次进于简单之原则,与法律中之物渐次近于繁密之原则,本毫不相乖;不但不相乖也,且法律渐趋繁密之事实,由编典方法渐趋简单之事实而来。其原因固不爽耳。假令于人事复杂、法律繁多之时,以其法律悉收于一法典之内,则纷烦糅碎、轇轕不清,普通人民必有不能普及者。故开明社会于交际纷繁之际,欲使人民稍通法律大体,必揭人事关系根本之大原则,冀其易以了解。至精细之点,则另有特别法也。
盖法律宜简,特别法宜密,实编制最进步的社会之法典,所不可或缺之方法也。夫网罗人事之希望,为今日立法者所不能,而精密之编典方法为今日时势所不可者,因一般人民有不能尽知法律之弊,决不可与特别法同日而语。何也?特别法者,但令有其关系者知之,其他不必尽知也。故近世增加法律之分量,其要可于特别法见之。由是以观,法典之繁简,与法律之繁简,进步次序实有相反,其理由本不相牴触也。如上所论,更可信关于法典进步之原则:古代之法典,以包括国法全部为目的者居多;近世之法典,使含有国法根本之法规为目的者居多。此社会自然之势也。■