hkeit）为债务不履行的一种形态，其最早源于德国法学家蒙森所提出的履行不能理论，经施陶布的“积极违反合同”理论完善后，演化为构成德国给付障碍法（Leistungsstörung）基石的债务不履行三分体系（履行不能、履行迟延与不完全履行）。1
3333《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第580条规定了非金钱债务的不履行，并增补第二款，即“违约方申请司法终止”条款。本款一经推出，便引发学者唇枪舌战。纵观各家之言，俨然已成为各自比较法底色的互相对决。反对违约方解除者言必称双务合同的风险负担规则以及对待给付义务之牵连性，此乃德国通说自然之理，当发生《德国民法典》第275条三款之一的履行不能情形时，依第326条第1 款4
8管见认为，探讨合同僵局与违约方解除的前提，首先应解决不能履行的法效模式选择问题。违约方解除制度的设置，在于所谓“合同僵局”问题的出现，而解决这一问题的前提是，不能履行下双务合同的命运在我国是如何处理的？从比较法上的经验来看，处理方式有
初观此条，笔者顿生一疑窦，何谓第1 款所称“不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外”？析言之，即如何理解此处的但书条款？不能请求履行的原因，有可能是非金钱债务已经消灭，也可能是债务并未消灭，只是产生了抗辩权，还可能是此处但书条款仅做文义解释，抗辩权并不成立而仅仅只理解为无法请求强制履行，不涉及对待给付义务的命运。9
，我国法之所以会面临合同僵局的问题，在于《民法典》第580条第1 款只规定了排除实际履行请求权的效果，而对于对待债务履行不能的法律效果确证——以《民法典》第580条第1款为中心给付义务和合同的后续命运则付之阙如。10
是否仅可依字面意思来理解，还有待于斟酌。（一） 履行请求权与强制履行于给付障碍下，债权的私力救济权能受到严重损害，法律为此才有必要专门采取“债务人不履行或履行不符合约定，债权人得请求继续履行”的表述。因此，此处的继续履行应当理解为强制履行，属于和任意履行相区别的概念。当债权人提出继续履行请求，应当由法院以公权力手段加以干预，以职权要求债务人履行。12
13职是之故，与这种强制履行强适配，继续履行请求权应当被理解为是一种“履行诉求权”或“强制履行请求权”，
用微观经济学中均衡概念及新制度经济学中交易成本的概念对合同不履行及损害赔偿领域加以研究发现存在一种传统法学尚未界定的违约类型，并将之命名为“规则套利型违约”。17
此时法院将面临两种裁判上的困境，第一，善意恶意系属内心主观概念，违约方很容易以隐瞒真实意图的方式主张自身在事前并不知晓成本过高的问题，而于作为外部主体的守约方而言，其很难知晓违约方内部的真实情况，故恐将无法推翻违约方的证明，因此若依《九民纪要》第48条的“违约方非恶意违约”要件加以判断，将为法院审理查明带来较大难度；第二，若判处违约方解除合同，并承担违约责任（主要表现为违约金），则又将面对违约方主张违约金过高需酌情减少导致守约方利益无法得到充分保护的可能性。19
，价值判断与文义上的解释均指向了一种结论，即长期以来，国内通说主张的《民法典》第580条第1 款的法律效果为排除实际履行请求权，恐将被推翻。也正是这一错误认知，引致了“合同僵局”问题的诞生——实际履行请求权被排除，但债务人给付义务仍不消灭，有解除权的债权人希望有朝一日给付不能的障碍事由消灭，从而使债务人继续履行合同，或是拖延时间以增加违约责任上的某种利益，故而不行使解除权，出现部分学者称之为“敲竹杠”的情况。22
典》第580条第1 款称：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行。该款主要针对所谓的“真实不能”，即客观上再无实现给付的可能性，对于其概念的理解基本同德国法一致。23
性乃德国债法所采取的两大经典制度预设。24
725725725725支持违约方解除权的观点认为，我国民法并无规定原给付义务于履行不能下归于消灭，因此履行不能下债务人的原给付义务仍然存在。26
事实上，《民法典合同编分编》存在着大量采纳了义务消灭构成的条款。尤以下述几条最为典型。《民法典》第723条规定了出租人的权利瑕疵担保责任，第729条规定租赁物损毁灭失时出租人的权利。无论是因第三人对房屋主张权利致使承租人无法使用，亦或是因房屋自身损毁灭失而影响承租人使用，其事实结果均为承租人的权利受到损害。依上述两条，承租人均有因此而减少或不支付租金的权利。
减少租金与不支付租金意味着租金义务部分或者全部消灭，因为出租人“提供适合于使用的租赁物”之给付义务因种种原因而陷入部分或者全部履行不能，导致该对待给付义务（租金义务）部分或者全部消灭。27
待给付风险的承担并未采用买卖合同中的交付主义原则。28
显而易见，忽视这些条款而径直将第580条第1 款解释为纯粹的排除实际履行请求权构成，太过武断。即便第590条的“不能履行”仅仅指“履行受到阻碍”，第580条的“不能履行”也不能说其不承担“债务排除事由”的功能。第1 款所谓的排除履行，非但排除了给付义务请求权，实则也排除了对待给付义务请求权，以及给付义务和对待给付义务。如此，既将从580条中解释出双务合同义务的牵连性，又将证明即便在以救济进路为主的我国法下，履行不能的概念仍有作为一种独立债务不履行样态的价值。
之隐患依《民法典》第580条第1 款，履行不能下债权人的履行请求权被排除，传统民法学说认为，微观层面的债权包含了五种权能；即诉请履行力（可诉请性）、强制执行力（可执行性）、私力实现力（自力救济性）、处分权能（可处分性）和保有给付原因。29
32从而避免陷入合同僵局的泥沼之中。此外，依德国“变形说”，似认为作为支付代偿金和替代给付的损害赔偿（Schadensersatz statt der Leistung）等对待给付义务也属于原对待给付义务，前已述及，这样将无法得出原给付义务消灭后对待给付义务消灭的理论。管见认为，强行认为损害赔偿义务也属于给付义务，会让义务消灭构成徒增解释论成本，且反而给“违约方解除权”设立的必要性提供了佐证。若履行不能可归责于债务人，而主张对待给付义务又因债务人次给付义务的存续而继续存在，此时的问题在于，享有解除权的债权人既不解除合同，又不主动履行对待给付义务，出现一种不作为的情形，那么债权人完全可以出于对债务人的损害赔偿数额不满意的考虑，选择拒不接受履行，此时合同僵局将无可避免。因此，不妨认定不问原给付义务的消灭可否归责于债务人，而径直认定损害赔偿义务与原给付义务并非同一义
33333333当然上述论断也并非没有例外。若认为损害赔偿义务并非次给付义务，则对待给付义务将基于双务合同权利义务的牵连性而消灭。但在互易合同之下，债权人可能对提供对待给付有正当利益，一味消灭对待给付义务似乎并不合理，34
具言之，第（一）项的法律效果仅是债权人不必一定负担对待给付义务，而不涉及是否其可以主动承担给付义务的问题。35
37管见认为，义务消灭构成有剥夺意思自治之嫌，确属允妥，但这一质疑仅对于人身给付债务履行不能的法律效果确证——以《民法典》第580条第1款为中心及显失比例的给付上有存在意义，而于真实不能或者说对《民法典》第580条第1 款第（一）
项的质疑力度十分有限。原因如下：其一，当真实不能情形下，履行已属不可能，若仅排除给付义务请求权，则对待给付义务请求权、给付义务与对待给付义务仍存在，那么给付义务存在的必要性有几何呢？例如甲乙订立互易合同，以甲的牛交换乙的马，甲牛于约定的交付日期前死亡，乙没有请求交付牛的权利，甲的给付义务也属不能履行，而甲却依然有权请求乙交付马，乙也仍有交付马的义务。此时，若乙继续交付马，同时甲进行赔偿，则不会产生争议，但如果乙不愿要钱或不认为甲会老实付钱，那很可能会选择令合同继续存续，以拖延时间的方式来争取甲在未来某个时间内继续履行合同，而对甲而言，始终无法摆脱合同束缚显然将成为未来开展民事活动时的负累，最终致使僵局产生。若直接采义务消灭构成，则完全不必以履行不能或合同解除的法条加以规制，更不会产生任何合同的僵局问题。为此类罕见的边界案型而专置法条，并为其冠以“尊重意思自治”的名号，难谓妥当。又于解释论上采取不合理的证成，其对法律权威与公正性的损害，恐怕远远大于部分学者认为填补所谓“法律漏洞”所带来的效益；其二，采取义务消灭构成才是符合经济效率之举。著名的新制度经济学家科斯发现于合同的订立和履行的过程中存在大量的交易成本，包括但不限于搜寻、谈判、监督、诉讼等一系列成本，当这些成本存在时，有效率的资源利用将取决于产权制度的安排，为此他提出了著名的规范的科斯定理，即需要构建法律来消除私人协商之间的障碍。38
采取履行不能下义务消灭的构成，将更容易为商人所理解。（三） 小结综上所述，无论是从我国法的体系解释上，亦或是从价值判断上，至少在第580条第1款第（一）项的范畴内，采取义务消灭构成都是合理且有必要的。但我们的讨论不能止步于此，针对剥夺意思自治的质疑，于《民法典》第580条第1款第（二）项关于履行费用过高及标的不适于给付的条款，则不无道理，因为第（二）项不是真正的不能履行而是于给付上出现困难，给付并非永久、客观地不能。因此，确有给予合同当事人选择克服困难并继续完成给付和对待给付的现实需要。接下来则将就此问题加以阐释。
法典》第580条第1 款第（二）项规定：债务的标的不适于履行或者履行费用过高。所谓债务的标的不适于履行，多指一些具有人身意义的履行（台湾地区法律称之为：一身专属给付）41
51515151或“人民法院不予保护……”52
其次，当债务人产生一项基于债权人继续履行请求的抗辩权时，有诸多学者认为，抗辩权只是一种被动权利，只能产生被动防御债权人继续履行请求权的效果，而不能改变法律关系，58如果债权人不主张解除合同，债权人的给付义务依然存在只是不能被要求履行，此时合同将陷入一种悬而未决的滞空状态，合同双方依然被意定之债所束缚，这种无法履行的僵化合同可能会给双方造成巨大的损失。53535353
变法律关系以及已无意义的合同依旧悬而未决的弊病。54
管见以为合同被解除的效果应当有二：第一，给付利益本身不被触及，合同效力不因解除而有所改变，有效合同解除后并不消灭曾经有效的合同所创设的利益分配；第二，解除后导致原定给付关系的渠道被封锁了，而且是溯及既往的自始不存在。于教义学上做此等解释，可证成两点：首先合同解除后违约责任仍然存在，解除合同并不当然的消灭违约责任，因为合同的效力不受触及；其次合同原定给付义务将不复存在。56
，似乎表明在第580条第1 款的全部三项四种例外情形下，均将产生抗辩权的效果，但本文第三章已述于“法律不能或事实不能”情况下采纳义务消灭构成的合理性与必要性。如何理解二者之间似乎产生的竞合呢？此时引入意思自治原则就显得恰如其分了。
如果说，设置履行费用过高规则的目的，在于避免因当事人之间并未约定额外履行的
费用，而导致出现畸高的额外履行费用完全由债务人承担的不公正结果，此条规则将成为填补契约漏洞的候补规范，为债务人多了一重选择的自由，从而充分维护当事人之间的意思自治，若当事人事先已对额外的履行费用做出安排，则法律自当尊重。60
如果债务人选择行使抗辩权，则他将免除原定的给付义务，债务人获得权衡利弊下在免除给付义务和获得对待给付请求权之前做出权衡的空间。如果最终债务人选择继续履行，则无疑消弭了债权人所承担的履行不能之风险。62
债务履行不能的法律效果确证——以《民法典》第580条第1款为中心事实上，采取这一解释恰与德国法的处理路径不谋而合。《德国民法典》第275条第2、3款64
65德民之所以赋予与义务消灭构成不同的法效，正在于履行不能与给付困难的效力分野及区分实益。针对法律不能和事实不能采取义务消灭构成，针对一身专属给付和显失比例的给付则采取抗辩权构成，能够兼及合同正义及意思自治。
，宜认定其为产生一项针对履行请求权的抗辩权而非消灭该请求权的诉讼上的抗辩。于“履行费用过高或债务标的不适于强制履行”的给付困难情形下采取抗辩权构成，并没有偏离第580条的文义，又同时兼顾了契约双方的意思自治，也为未来我国《民法典》增加代偿请求权规则留有解释上的余地，构筑了法律的未来面向性。这一观点，亦得到了立法者的赞同，法工委的如下表述即为最好的例证：“如果债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，债权人请求继续履行的，债务人享有拒绝履行的抗辩权”。66
，恐怕仍然应当回到法教义学上寻求答案，只有通过对法典进行严格的教义学
分析，所得出的结论才是妥当的。笔者业已通过前揭分析，认为《民法典》第580条第1 款所谓的“排除实际履行”，应当区分不同的履行不能类型，赋予其相对应的法律效果。67
于法律上不能或事实上不能的情形，通过对《民法典》第723条和第729条的体系解释，显然能发现至少针对典型合同中全部不能或部分不能的情形，在因不可归责于承租人的情形，风险应由出租人承担，这意味着法律事实上已经承认了对待给付义务宣告消灭，而基于《民法典》第525条中已告承认的双务合同中给付义务于与对待给付义务的牵连性规则，本条事实上即采取了给付义务消灭的法律构成。
那么，类推适用典型合同中所采取的义务消灭构成，来解释第580条第1 款第（一）项的法效，即为一种不失缺教义学逻辑的解释路径。于“真实不能”的情形下，因两种给付义务、两种请求权均归于终局性地消灭，因此合同进入事实上的清算关系。而在第（二）项“履行费用过高或债务标的不适于强制履行”的情形下，鉴于履行不能与履行困难的效力分野，保障合同双方当事人的意思自治而非直接采纳义务消灭构成的刚性法效则显得尤有必要，履行困难下给付并非完全不可能，即便履行成本颇高，但在不产生负外部性的情形下，债务人乐于履行，亦不应夺其意志。
综上，应认为《民法典》第580条第1 款第（一）项采取了义务消灭之法律效果，第（二）项采取了产生抗辩权之法律效果。49通说认为本款之法效仅为排除实际履行请求权，而于合同的后续命运尚付阙如，此观点恐将难以经受教义学的缜密分析。■