内容摘要：“刑部持天下之平”，纠错平反是其重要职责，“叙雪本来难，为能曲意平反，纍纍者已受十分苦楚”，清代刑部核办两起逆伦案件中的妇女离异问题，便集中说明了“叙雪求生”的复杂性：两名涉案女犯的“生路”，既在于被判从宽免死、释放回家，也在于原婚姻关系是否被强制解除，即释放后的生计问题。黄氏因拒奸而伤翁，包世臣主张从翁媳义绝的角度，处罚公公，释放儿媳，但出于维持父子孝道的考虑，妇女不宜留在夫家，应当离异归宗。当时的刑部尚书态度保守，后来修订的条例中却能明确以翁媳义绝为依据，有条件地承认儿媳拒奸伤翁的正当性，只是就离异问题则并未说明。杜氏之父殴毙其翁，刑部律例馆官员由此认定夫妻义绝，理应离异，但也有刑官从“律设大法，礼顺人情”的角度提出质疑，怜悯杜氏兼于夫家为“仇人之女”、于父家为“不祥之女”等苦衷，建议离异与否可听从其夫自定。此类疑难个案中，刑官的每一种选择，虽未必尽善，但如何选择，对当事人能否得到真正的“叙雪”，至关重要。
关键词：清代刑部；逆伦案件；儿媳拒奸；义绝；沈家本；妇女离异
叙雪本来难，为能曲意平反，纍纍者已受十分苦楚；饮冰当共勉，要在虚心推鞫，競競哉勿存一点私心。
——沈家本
一、刑部之责：详谳、平反与叙雪
光绪元年，浙江余杭县民妇葛毕氏杀其夫，诬指举人杨乃武因奸同谋，定案论死。此案办理曲折，最终由刑部提讯得实，杨乃武得脱死罪，封疆大吏、钦差学政如杨昌浚、胡瑞澜等皆获咎。杨乃武案众说纷纭，《清稗类钞》《清代野记》等野史与《申报》等传播较广，浙人翁同龢、李慈铭等日记所记录的对刑部在京审判的闻见较为真切，均称许刑部顶住压力、平反冤案的公正性。刑部为刑名总汇，覆核重刑案件，无论三法司还是九卿议奏，刑部均负责主稿，也基本主导了对事实的描述与罪名的认定，而律例修订、成案存档等职能也使其在法律适用方面具备专业权威。若非刑部多位堂司官员的努力，杨乃武案中的疑点无法得到重视，也就不会有刑部在京开棺验尸确认葛品莲死于病而非毒等叙雪平反的关键步骤。
但另有一批地方官员，自谓对案发地的官场、民情等较为了解，质疑刑部的正确性。如薛福成《庸庵文编》外编卷四“书涿州狱”一篇，意有所指，乃是以“涿州狱”中刑部官员先入为主、错翻前案为例证，印证左宗棠等封疆大吏对杨乃武案中所谓“刑部平反”的不以为然。
“刑部持天下之平”。而薛福成却说“意在深文，固失其平；意在平反，亦失其平”，暗指刑官得“平反”之名，实则未必。无独有偶，四川总督刘秉璋之子著书，不认同浙江人士、《申报》等为杨乃武呼冤的态度，却采信彭玉麟、丁宝桢等地方大员的所谓“定评”，毫不讳言对杨乃武的鄙夷，感叹朝野上下见欺，刘体智更将主持“光绪初年三大案”平反的刑部官员“后皆失意”，影射为办案失出的报应。
一时轰动朝野、古今众说纷纭的杨乃武案的审理前后，刚好可以呈现出刑部权能的三个层面：其一，刑部的准驳，充当着重案逐级审转复核中的关键环节，这是程序、形式上的表现；其二，复核重在纠错，以平反冤案为实体内容和目标；其三，“叙雪本来难，为能曲意平反，纍纍者已受十分苦楚”一语，说出了平反冤案的沉重代价与现实阴影，含冤入狱者即便最终被无罪开释，也往往是在蒙受了身心折磨后侥幸生还，由此可见，个案判决上的纠错平反，其实只是整体性“叙案超雪彰好生”中的一环，而非全部。有识之士正是借“纵被平反也受苦”之语，来强调刑官应折狱当虚心、平心、用心、公心。有道是“叙雪本来难”，“人命关天”的命案中如何找到真凶，不冤枉好人，仅是诸多难处之一端，当案件中的事实相对清晰，但因礼教上的特殊关系导致情法冲突，刑部的详谳、平反和叙雪功能又该如何发挥？本文因此关注另外两则“逆伦”案件中已婚妇女的境遇，她们虽然在不同程度上得到平反，苟全性命，但她们所处的社会关系是引发纠纷之源，她们在婚姻家庭中的地位因此受到冲击，刑部等机构在办案中涉及对她们作强制离异处理的问题，尤其关乎她们的切身利益，由此切入，对刑部对能否叙雪、如何叙雪及伦理道德案件妥善判决的难点，作个案考察。
二、理法之平：拒奸伤翁者的离异问题
嘉庆十六年（1811年），包世臣“试春官毕”，被刑部尚书金光悌“招至其第，襄核秋审册”，其因质疑所见山东民妇黄氏拒奸伤翁一案的判决而向金光悌提出建议却未获采纳。案情为：
山东民人黄某因妻与子皆他往，见媳妇在室内刺绣即入室行强，媳妇急取剪刀戳其臀乃得脱，黄伤平复，媳妇拟绞监候，入服制秋审情实。
包世臣的观点是，此案当奏改，刑部从前率行照覆，可自行检举，理由是从前办理虽于法有据，即“系照子妇殴舅姑律拟绞斩决，改监候，至乾隆中，始以四川案改拟绞候”，但于理不合，“子妇之于舅姑有犯一切与子同论者，徒以义重也。当黄某淫念炽起之时，翁媳之义也绝，律载子婿远出而妇翁嫁女及纵容犯奸者皆为义绝，有犯以凡论，礼，子妇称翁曰舅，女夫称妇翁曰外舅，服制虽悬绝而情义本不相远”，本案中儿媳伤行奸者，应同凡论。况且，原判于情未安：“况使媳妇被窘挟而竟从，将不拟以斩决乎？拒之又得绞候，是为女子者不亦进退无生路也耶！”除了使无罪之人蒙受牢狱之灾外，原判之失还在于放纵始作俑者，即有罪之翁可凭借服制之尊而逍遥法外，包世臣洞若观火：黄氏其情可悯，纵可收赎，因其翁在，其命运仍不能自主，难免后患：“父母在，不有私财，日后减等收赎之银，仍由翁出，数年之间，妇色或未必遽衰，而其翁淫信犹炽。”判决如此则理不直，气不壮，名不正，言不顺，轻重失衡，或将引发更严重后果：“妇知守贞之所获者不过数年囹圄拘囚之苦，而其翁且以为奸媳无罪而律不许其拒也。抑贞为淫，终陷大戮，理势所必然者矣。”
包世臣既已看破此案情轻法重的症结，于是设身处地劝说刑部尚书：“大司寇所职在准情酌理，维系治安风化，非如外省小吏奉行例案而已”，从前判决虽不违律例，但效果消极，“非所以教孝也”，他认为，办理此案，须重伦常而不拘泥于尊卑名分，应惩治黄某以维护公道，只要具稿者于情于理“反复比引，必蒙垂允”，定可还真正的受害者即无辜被禁的黄氏清白：若“翁媳犯奸，男女皆斩决，何尝分别名分以为减杀乎。且整饬伦常，以官法治乱民，非为媳报仇也”，儿媳“与翁既义绝，不可更为其子妇矣。且父以妻之故得外遣，而其子犹以为妇，非所以教孝也。故必宜离异”，总而言之：
凡人调奸拟杖，而期亲即拟流；凡人强奸未成拟流，期亲当加为外遣，而本妇依拒奸勿论，离异归宗，方得理法之平。
一言以蔽之，嘉庆十六年包世臣针对个案作出的拒奸儿媳伤人“勿论”的判断，切中肯綮而略为超前。换言之，他意识到了该案原判中的情轻法重症结，希望捕捉到一个完善法律以及改判的机会。
相比包世臣念念不忘原拒奸之情、怜贞妇之无助，刑部尚书倒显得无动于衷。金尚书言必称律例，名曰尊名分，实为自保、图省事，不肯轻为此案破例，一曰“此案并无出入，且较旧例已为末减”，二曰“此案必邀免勾，将来减流收赎，罪属虚拟，何必苦争”，三曰“以妇之故而罪其翁，非所以尊名分也”，终曰“在刑部三十余年，未见有于秋审时翻尽前案者，言之徒使老夫获咎，必不能行也”。
“清代，官府对女犯的收禁一般较为谨慎，除犯杀人和其它少数重罪外，官府总是尽量避免收禁女犯，但被收禁的女犯却要忍受非人的待遇”，“禁卒之于囚徒，官媒之于女犯，笼头之于新入之犯，其苛索凌虐之情形，几非言语形容之所能尽”。黄氏入狱后的苦楚，可由上文窥见一二。不幸之幸在于，仅从结果上看，属于黄氏的正义，似乎不算姗姗来迟。包世臣所了解到的后续是，“是年夏末伊犁将军晋昌谳一狱，情节同此，而新疆无例案可援，具奏请旨，奉特旨将其翁发遣为奴而释其妇。其秋，山东抚臣援伊犁案覆奏，乃置黄于法而著为例”。即嘉庆十七年（1812年）晋昌奏邢杰强奸子妇邢吴氏未成案，奉上谕，邢杰照例调发乌什叶尔羌等处为奴，邢吴氏免罪：
晋昌奏审拟邢杰强奸子妇邢吴氏未成，被邢吴氏咬落唇皮，将邢吴氏照例拟斩，请旨定夺一折。此案邢杰蔑伦行强，翁媳之义已绝。邢吴氏系属妇女，猝遭强暴，情急咬落伊翁唇皮，其情节断非装点，与无故干犯尊长者迥别。邢吴氏应照律勿论，免其治罪。
刑部奉上谕奏请，嗣后子媳拒奸殴伤伊翁之案，刑部于核覆时恭录现奉谕旨，将应否免罪释放之处奏请定夺，获准通行在案，后续纂为例。这便意味着包世臣上述议论有其合理性，从长远来看，刑部等总算得以纠正疏失，接纳更合理的观点，填补了立法与实践中的漏洞。立法完善方面，刑部认为，事关翁媳名分，此类案件依律应问斩决，但拒奸伤人等“情有可原”之处也一向“附疏声请，改拟斩候”。其采取慎重态度是因为“狱情万变，真伪难知，况闺帏暧昧，尤易启狡诈之端，皆不可不防其渐”，拒奸情节成立与否，必须严格认定。这种认定标准，自然也应用到了道光年间针对“子妇拒奸殴毙伊翁”情形所定之条例。个案纠错方面，仍据《刑案汇览》卷五十三“强奸子妇被妇咬落唇皮”所载，嘉庆十七年六月十三日奉上谕宣告邢吴氏无罪后，六月十七日又奉旨，同意山东巡抚将与邢吴氏案情相同的王孟氏免罪，并令刑部检查各直省有与此二案情节相仿者，均奏明画一办理。刑部查出河南赵氏、山东韩氏伤翁二案，逐一分析，均与刑吴氏案情有异，应仍照原拟俱归秋审缓决案内办理。对于因“缓决”而实质上处于长期监禁状态的妇女，也许就能暂时搁置对其是否因“义绝”而离异的讨论了，但此类案件中存而不论的离异问题，并不意味着无关紧要。
刑部办理此案笔者曾在拙著《清代刑部的驳案经验》（法律出版社2015年版）第三章探讨刑部仔细斟酌于“准驳之间”的复核活动时，于第二节“照覆意见的出具”中列举此则刑部长官“明知有错而不纠”的事例，书中评述：“若站在刑部尚书立场上，则或许是秋审翻案，时机不对；无案可稽，风险太大；且‘罪属虚拟’，非实科绞刑，则不如奉行例案，等待时机，也未可知”，言外之意，无非是将金尚书这种对形势的保守判断与对时机的谨慎把握，视为刑部办事风格与驳案经验的一例。然而，随着材料的扩充、视角的变化，笔者对以法官金光悌为代表的刑部抉择产生了不同评价。无论包世臣是否“贬人而扬己”，拒奸伤翁的儿媳获罪，除包世臣文集外，另有《刑案汇览》等史料可证。刑部在复核活动中举重若轻、坚持原则的“冷静、从容”，是要付出代价的，这代价加诸无辜受屈的拒奸妇人身上，尤为沉重。
相比之下，嘉庆十六年包世臣作为“局外人”的议论，更加切中肯綮，平心而论，拒奸者，是依尊卑名分科死罪，还是明确尊卑之义已绝、“与无故干犯尊长迥别”，明显后者更合乎情理。他无疑意识到了该案原判中的情轻法重症结，对此案关键“翁婿之义已绝”的判断和妇女“拒奸勿论，离异归宗”的主张，影响深远。
包世臣等对个案情理衡平的尝试，与刑部严守服制依律断罪的倾向，其间的张力，至晚清依然存在。“儿媳拒奸”虽通过法律修改，有条件地无罪化，但修改后的法律中，悬而未决的问题依然存在——包世臣的“理法之平”，既包括“依拒奸勿论”而保障拒奸本妇免予刑狱之灾，又包括恢复伦常秩序而使妇女“离异归宗”——综合起来，似乎给拒奸者指明一条“活路”：离开导致夫妻双方均进退两难的婚姻。一方面，公公为老不尊，则翁媳“义绝”，儿媳不适合再做儿媳。另一方面，公公获刑，由于他行奸，受伤，则由于儿媳拒奸，儿媳尽管在法律上看是无罪的，但从礼教道德上则会被认为是导致公公受伤、受刑的祸首。于情于理，儿媳可与公公“义绝”，但丈夫却不能斩断父子之间的孝道，矛盾冲突间，原有的婚姻关系就不适合再维持下去了。
然而，新例中对其是否离异，未作规定。虽然依“子妇拒奸殴毙伊翁”例，儿媳轻则问斩，重则凌迟，是否离异，意义不大，但“殴伤伊翁”的妇女可有条件地被判无罪，则她伤翁后如何面对原有婚姻，就是个相当值得关注的问题。在嘉庆十九年条例中：“子妇拒奸殴伤伊翁之案，审明实系猝遭强暴，情急势危，仓猝捍拒，或伊翁到官供认不讳，或亲族邻佑指出素日淫恶实迹，或同室之人确有见闻，证据毫无疑义者，仍依殴夫之父母本律定拟，刑部核覆时恭录邢杰案内谕旨，将应否免罪释放之处奏请定夺。倘系有心干犯，事后装点捏饰，并无确切证据，或设计诱陷伊翁因而致伤，者仍照本律定拟，不得滥引此条。”也就是说，是否维系原有婚姻关系，条例并未明言。
法理与情理，均应支持包世臣的近忧与远虑：儿媳拒奸伤翁，可能遭受死刑判决；纵然死刑拟以“监候”，并不实科，但“生路”仍然坎坷——所谓“生路”，除了生死存亡，还有另一层含义，即生活来源问题。儿媳“与翁既义绝，不可更为其子妇矣，且父以妻之故得外遣，而其子犹以为妇，非所以教孝也，故必宜离异”。拒奸伤翁的妇女若能无罪获释，说明翁媳义绝，她在夫家也无处容身，夫妻关系无法维持，妇女应该离异归宗。然而是否还存在其他情况：即便符合“义绝”条件，夫妻仍有可能相安？光绪年间潘杜氏遭遇引发的刑部内部讨论便涉及这一问题，同样值得措意。
三、礼顺人情：“仇人之女”的婚姻困境
光绪年间，山西发生杜存殴伤潘广录身死一案，山西巡抚将涉案儿媳潘杜氏比例拟流收赎，刑部山西司交律例馆查核，律例馆认为应照覆，且儿媳应离异归宗，刑部郎中、山西司主稿燕起烈有异议而另具说帖呈堂，刑部堂官从馆议具奏，终引发一场争论。案情如下：
杜氏以乡曲愚妇，不能善事其翁，屡被殴詈，归向其父杜存泣诉。其父不知责以妇道，令其委曲承欢，遽向氏翁潘广录理论。其子闻之，邀同族叔杜四追往劝解。口角争斗，致杜存与杜四同将潘广录殴毙。维时氏与其夫潘太均以外出摘豆，未值其事。报验讯详，将杜存拟抵。适因殴有致命重伤之杜四在监病故，遂以命有一抵，杜存得援例减等拟流。而杜氏比照因贫不能养赡致父自尽之例，拟流收赎。
律例馆断离的理由是“事无害于伦常，民间可听其自便，义有时而断绝，门内难掩以私恩……今潘太之父被杜氏之父殴死，则杜氏乃仇人之女。潘广录之死，杜氏虽不知情，实由杜氏而起，则杜氏亦潘太之仇。以仇人之女为妻不可，以仇为妻更不可。”春秋经传、《唐律疏议》、明代大儒之论、前代及本朝案例等均为例证：“杜氏无罪，已不当与潘太完聚。杜氏有罪，潘太更不应与之合和。潘太终为杜氏之夫，必使潘太无父而后可。潘太既为潘广录之子，必不以杜氏为妻而后可”，这是顺应理法的要求。至于现实生活中的夫妻情分与妇女离异后可能遭遇的苦情，律例馆也有所设想：“或谓妇女一与之齐，终身不改，中道断离，设有无所归者，改适则失节，不嫁则无依，亦堪矜悯。岂知床第之间，变成仇敌，即不离异，未见其能相久安。设有椎鲁无知，仍能顺处，是敦夫妇之爱，薄父子之恩，于情为逆，于理为悖，即治以违法，亦非过刻，而顾可从而遂其私乎？至离后妇女再醮，原所不禁，若能守贞不二，为山东令女，则又有旌表之例在，固未可狃小节而沦大纲也。”
“杀父之仇不共戴天”，“仇家之女不可为妻”，是传统家族观念中夫权、夫权的集中体现，律例馆列举父子、夫妻与翁媳等多对关系，犹重辨析基于血缘的“生身之恩”与婚姻“合二姓之好”的“伉俪之义”，引用邱浚《大学衍义补》的“生身之恩，重于伉俪之义。女子受命于父，而后有夫，因夫而后有舅姑。异姓所以合者，义也，义既绝矣，恩从而忘”，称“名儒之论，足维世教”。
燕起烈则质疑断离的必要性与合理性，
“兹事不独于人情不便，而于政体亦大有关”，“立法不求过甚，度理尤贵准情……伏思杜氏之应离异，于理诚不可易也，惟于情窃以为未安。且恐此例一开，后之以斗殴而涉姻亲，皆将援义绝而两离之，必多窒碍之处”。就律例馆原议的论据，燕起烈一一详辩，如律例馆所提及的旧案，他认为均不够典型或不够类似。其核心在于服膺卓茂的“律设大法，礼顺人情”一语，在律，燕起烈认为依法断案足矣，“今谓事有关于伦常，则杜氏之因不能养赡而拟流，正以重伦常也。谓义难掩以私恩，则杜氏与父均已各伏其辜，而未尝幸逃法网也”。至于“离异”之说，律无明文，不宜加严：
夫人情之所便者，圣人所不禁也。耰锄箕帚，时起争端，执梃刃而寻仇者，难保非谊关姻娅。据法以断之足矣，法外不深求也。《婚姻门》如两姨姑舅姊妹不准为婚，后亦弛禁。父母囚禁嫁娶，断罪而不离异。犯七出者，《辑注》谓礼可以出，非谓必出。律所已及，尚不加严，律所未及，又何必过刻乎？
论情，燕起烈并非全盘否认“离异”的可能性，但更信奉“事取其相安，而烦苛不能无扰”，他提倡应参考夫妻相犯的法律规定，“愿离者听”，而不应强令妇女离异归宗，否则从长远、全局来看，无益于家族和个体。
（1）就妻子杜氏而言，“诉诸父而致父杀翁，并使父转罹于法，不祥之女，强令归宗，能相安于母家？谓其可以改适，而矢志不改者，将安之乎？谓其矢志不改，即可请旌，以之施于未出嫁之女则可，而谓杜氏可沿以为例乎？”（2）就丈夫潘太而言，“今必舍法以就义，则潘太之绝其妻犹可言也，不并使所生者绝其母乎？设令其无所生，而又贫不能再娶，不竟使其绝嗣乎？”（3）就夫妻关系而言，“大抵宪典所施，不能概绳之门内”，杜氏聘娶多年，“潘太不幸而有此妇，致父死于非命，以后之所以处之者，则在其人之自为。倘长此饮恨其妻，终身薄待，即生不同衾，死不同穴，可也。孝子、仁人之苦衷，不得议其不情者也。或由此而杜氏涕泣悔过，自赎前愆，潘太念其国法已伸，格外优容，亦属勉强处变之道，未必遂为清议所不容恕也。”（4）就潘、杜两家关系而言，“至必谓杜氏不得以仇而为潘太之妻，则如此案之由杜氏起衅固已，设其翁与父不因杜氏而以他事互殴致毙，亦将以其妻为仇而绝之乎？设如氏之祖父母杀其翁，氏之伯叔父母、兄弟等杀其翁，亦将以氏为仇人之孙女、侄女及为仇人之姊若妹而概弃之乎？”
沈家本作《妇女离异律例偶笺》认为，律例内离异各条，律意精深，潘杜氏一案的争论，足可说明“司狱者于离异一端，当慎之又慎也”。作为近代法制的“箭垛式人物”，沈家本对此案的见解更加独到，立法、司法兼顾，融中西法律智慧于一炉。他首先承认律例馆与燕起烈意见各有所长，认为馆议义正词严，燕议推究事情极为周到，其是以“今两存之”。但此案的办理并非毫无疑点，律例馆的意见虽被最终采纳，也并非毫无疑问。
就个案而言，沈家本所点出的三个隐情，一定程度上更可支持燕起烈的论点。（1）其翁被杀时，杜氏并不在场。杜氏该不该负刑责，律无明文。将杜氏入罪，或应出于官府对死者家属的妥协，“特该省定案时，因例无可科，而不科以罪，尸亲心不输服”。（2）既然非要入罪，杜氏又并无具体的殴詈尊长等行动，只好比附“子孙违反教令”罪名，此条律文包括“违反教令”“奉养有缺”两个选项，也因此有可比附的条例写作“子贫不能营生养赡父母因致父母自缢死者杖一百、流三千里”。但此种比附，存在明显缺陷：原理上，“不能养赡者，人子之责，未可以责子妇”；情节上，沈家本凭多年刑部的办案经验与对地方司法种种瞒报陋习的了解，认为“杜氏当日被翁殴詈，有无违犯教令之事，原讯未及。就纸上情形而论，比例科断，未为吻合。否则此等供词，必俱删削，以免部驳矣。或当时别有起衅情节，该省避重就轻，但云屡被殴詈，或殴詈时牵詈妇之父母，乡愚无知，事所难免，故妇父怒往理论，皆未可知”。（3）其父斗殴，杜氏不知，为安抚死者，对杜氏拟流，同时折算为赎金，相对“数少易办”，不必真的发配——这一连串的操作，都符合地方官“图省事”的逻辑。但这种息事宁人的妥协，未见得公道：即便能安抚尸亲，但杜氏因此案，族叔被监毙，父亲被流放，自己还要筹钱赎罪，无疑是沉重负担，情罪失衡。更有甚者，“满流罪名已重，又议勒令离异”，无依无靠，今后的生活也很难得到保障。
对判决的嗣后影响，沈家本也并不乐观：馆议据理“教孝”，然而家庭内部，多少会“讲情不讲理”，“骨肉之间，难论曲直。耰锄箕帚，何理可言”，“若时时事事以善相责，将必有不能相安者”。例外加重，就案办案，原本无碍，如若嗣后有法官援此案判决为据，则弊端有五。（1）案情各异，一概强制离婚，未必合理；若有离有不离，则违背了同案同判的要求。“妇之父杀夫之父，亦斗殴案中常有之事。若因他故致死，与妇无涉，将离之则妇乃无罪之人，不离则俨然仇人之女也。同为仇人之女，若一离一不离，法即两歧”。（2）将判令潘杜氏离异的理由推而广之，如果妇之期亲服属杀其翁，“不离，则同是仇人，何所区别？离之，则天下将添出无数离异之妇，事极纷扰，于民不便”。（3）强制离异，还会引发幼年子女的养赡问题。“妇若有哺乳之子女，尚不能离其母，而又贫不能雇人哺乳也，将坐视此呱呱者之饿死而竟离之，抑将并子女而弃之乎？”（4）妇女离异，可能遭遇生计困难。“妇离必有宗可归，苟无宗可归，则将嫁之乎？是抑令失节也，于理既不顺。设妇不甘失节，矢志不肯再醮，将何以处之？于事亦必穷。”（5）作为“仇人之女”的妇女，在夫家的生活问题。“妇有违犯，翁姑之殴詈，宜也。世固有孝顺之妇，毫无违犯，而为之翁姑者听信谮人，加以非理之殴詈，而妇终一味顺受，绝无怨诉之迹者，设妇父因他事杀其翁，则此妇者不离，则明明仇人之女也，离之，不大可哀乎？”如此来看，虽律例馆严于名分，维护服制，但留下诸多难办之处。相比之下，燕起烈的“听离”，更有弹性，更近人情。奈何就这一个案而言，维持礼法严丝合缝的“大纲”，还是重于“小节”即妇人在婚姻家庭中的具体苦衷。换句话说，情感、习俗、家庭与社会中的综合问题，已非清代刑部官员所能依据个案来一一化解；刑部的当务之急，也许唯有把握法律的统一标准，在人情与秩序间以后者为先。“国法已伸”的“仇人之女”，不论为妻者“归宗”后是否真的有家可回、有钱可用，以及“不祥之女，强令归宗”后是选择守节还是被迫改嫁；不论为夫者是否还念旧情、还有钱娶妻；不论小夫妻是否育有子女，母子被迫分离，都不影响“义绝”理论支持下强制夫妻离异对孝道伦常的遵循。至于说“律设大法，礼顺人情”，“宪典所施，不能概绳之门内”，这种对情理的更高境界的讲求，并非所有刑官都时时究心的。事实上，这样的争议能被刑部精英所关注，甚至对争议各方的加以整理和记录，也是不多见的。在刑部详谳的过程中产生的叙雪动议，着眼于案犯的苦楚与苦衷，虽然未必能够改变长官的定见，但这种质疑、动摇，至少体现“对一些涉及纲常伦纪案件的处理，司法机关内部就存在意见分歧”，甚至动摇“铁板一块”的成见、将陈陈相因的旧例撕开一道口子，一定程度上，这是法制改革的内在原因和先声。
四、结论
本文所选两案，一为卑幼伤尊长，但事出有因，一为尊长之死与卑幼有关，卑幼被牵连致罪，均可在宽泛的意义上使用“逆伦”，即家庭关系、人伦秩序因杀伤等行为遭到破坏，也能够体现，此类案件的判决，是要尽可能恢复礼教秩序，还原家庭状态。由此，有关妇女离异两案的讨论，对于“叙雪”之难，未能“叙雪”的“窒碍”与后患，均可归结到“律设大法，礼顺人情”这一脉络中。“律设大法”，然而“法深无善治”。“古人立法多疏节阔目，是以施行之间，窒碍尚少。今人修法，多求其密，密则必至有抵捂之处，往往立一例而有无数之例相因而生。持有限之科条，驭无穷之情伪，谓必能无事不相中也，能乎？迨律无正条，而复以律外苛求之，此法之所以日益纷烦也。晋刘颂有正文、名例所不及皆勿论之请，唐赵冬曦有勿用加减比附之议，并有见于律外科刑，必至有恣意轻重之弊。今东西各国刑法，凡律无正条者，不得处罚，职是故也。”“礼顺人情”则有弹性。儒家对于礼法的原则，代代相沿，其影响力的消长，又深嵌在一时一地的社会中。李渔在《论监狱》（《皇朝经世文编》卷九十四《刑政五·治狱下》）一文曾剖析：从事实上讲，光天化日、众目睽睽之下，狱中妇女“未必尽有失节之事”，但就社会心理而论，“妇人幽系一宵则终身不能自白，无论乡邻咸訾，里巷交传。即至亲如父母，恩爱若良人，亦难深信其无他。常见有妇人犯罪不死于拘挛桎梏之时，而死于羞惭悔恨之后者。”然而李渔根据律例，指出的仅是总体趋势和通行做法：“势必系之狱者，惟谋杀亲夫、殴杀舅姑二项。亦必审实定案，而后纳之”，可立法者又如何能够预想到“儿媳拒奸伤翁”这种反常不伦之案的情理纠结，并体谅伤人者主观上的不得已与客观上的两难，为之预先设计出一套合理的解决方案？回到个案，对拒奸黄氏而言，刑部对不公正判决的视而不见，使其承受了数个失去自由、担惊受怕，尊严与安全朝不保夕的日子；如果死于牢中，则是以生命付出了惨痛代价，刑部尚书金光悌言之凿凿的“罪属虚拟，何必苦争”，实在站不住脚。至于杜氏，她对父亲犯罪既无预料，又无帮助，当时不在场，事后却被强行安排罪名，还面临强制离异，由于公公被杀、父亲抵罪，她于夫家是“仇人”，于娘家是“不祥”，地方官办案意图安抚亡者，刑部断离意在维护礼教，重重重压之下，留给她的“活路”怕是十分有限。设身处地为杜氏着想，与夫家成仇，在母家不祥，改嫁他人，未必情愿，矢志不改，又为谁守节？进退失据，无所适从。刑部对她拟流收赎、将她强制离异的判决，当真无懈可击？
沈家本先生的“叙雪本来难。为能曲意平反，纍纍者已受十分苦楚”，与儒家“得情勿喜”“哀矜折狱”的精神一脉相承。重案审转、死刑复核是制度，纠错、平反是目的，由特定机构主持、以特殊程序进行的详谳是关键，纠错、“叙雪”“求生”是重中之重。详谳者分析情节，寻找判决的理由与依据，案犯的命运置于判决之下。“叙雪”因此有了多种面相，也是个案中人性和个性的具体体现：其权，自然操控在详谳、平反者之手，悲欢离合的后果，则由案犯承担。面对疑难案件，尤其是法律适用上需要准情酌理、反复推敲之案，需要办案者煞费苦心，权衡出罪入罪、罪轻罪重，是因循例案以自保，还是义无反顾去纠错，何去何从，一举一动均考验着专业素质、职业道德与人文关怀。遭遇条例滞后或繁杂、法制不完善的情境的的刑部官员，能否给出平允妥当的覆核意见，对个案正义的意义至为关键。
沈家本先生楹联的后半段“饮冰当共勉，要在虚心推鞫，競競哉勿存一点私心”，是法官能动性的写照。法治的要素，大体有共识。法治的实现，离不开个案判决，而公正的判决有赖制度、程序，最关键的则是在经权中游刃有余的法官。当个案来临，最有望弥补成文法制与体制疏漏的刑官，倒底是因循先例、等待时机，还是准情酌理、法外施仁，尽管任何一种选择都未必尽善，但如何选择，对当事人至关重要——能否被真正的“叙雪”，关乎生存与尊严。对此，清代刑案中被“断离”的妇女们所面临的困境，提供了观察的切口。■
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